Sentencia Social Nº 2522/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2013 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0003414

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000628 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000693 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Recurrente/s: Camino

Abogado/a:SECUNDINO FERNANDEZ GUISANDE

Procurador/a:MARIA ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: ALISOL SL, HOTEL RESTAURANTE ALFONSO I. MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: LAURA Mª VAZQUEZ PEREZ.

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000628 /2013, formalizado por el letrado Secundino Fernández Guisande, en nombre y representación de Camino , contra la sentencia número 557 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000693 /2012, seguidos a instancia de Camino frente a MINISTERIO FISCAL, ALSISOL SL (HOTEL RESTAURANTE ALFONSO I), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Camino , presentó demanda contra ALSISOL SL (HOTEL RESTAURANTE ALFONSO I) y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 557 /2012, de fecha nueve de Octubre de dos mil doce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Camino ha prestado servicios para la empresa ALSISOL SL desde el 1 de julio de 2000, con la categoría profesional de gobernanta, con un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias y las horas extras mensuales, de 1.891'04 €. Su horario habitual era de 7 a 15 horas todos los días de -a semana con un día de descanso, con algunos cambios de turno. SEGUNDO.- 1.- La demandante recibió el 4 de mayo de 2012 comunicación de extinción de contrato por causas objetivas, con efectos del 19 de mayo, alegando como causas unas pérdidas en el ejercicio 2011 de 89.048'11 €, con un aumento de personal del 26%, unida a la subida de costes como la electricidad. 2.- La empresa puso a disposición de la trabajadora, en el momento de la entrega de la carta, una indemnización de 9.914'47 €, conforme al salario de la trabajadora sin tomar en consideración las pagas extra. TERCERO.- 1.- La empresa tuvo unas pérdidas en 2011 de 89.048'1l €; y en 2012, a 31 de agosto de 2012, eran de l37.478'23 €. 2.- La empresa tiene una deuda con la Seguridad Social de 39.944'78 €. 3.- La empresa mantiene una plantilla de 13 trabajadores. Ha realizado contrataciones temporales para determinados períodos, especialmente de camareros. CUARTO.- Algunos trabajadores de la empresa han denunciado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la realización de jornada superior a la pactada, retraso en el pago de salarios, y algunas condiciones relativas a prevención de riesgos. QUINTO.- Se interpuso en tiempo y forma papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo. SEXTO.- La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Camino , debo absolver y absuelvo a la empresa ALSISOL SL, de los pedimentos formulados en su contra, confirmando el despido objetivo de la trabajadora, pero condenando a la empresa a satisfacer la diferencia entre la indemnización ofrecida y la legalmente establecida, conforme al salario regulador establecido en esta resolución, en los términos del artículo 123.1 de la Ley Reguladora de Jurisdicción Social .

CUARTO.-En fecha veintidós de octubre de dos mil doce, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente;

PARTE DISPOSITIVA.- «1.- desestimar la solicitud de ALSISOL SL de aclarar la Sentencia de fecha 9-10-2012 dictada en este procedimiento. 2.- No variar el texto de dicha resolución».

QUINTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la trabajadora la declaración de procedente del despido del que ha sido objeto, instando -por el cauce del artículo 193.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 108.2 ET (despido nulo ); 53 ET (puesta a disposición ); 53 ET y 122.3 LJS (despido improcedente).

SEGUNDO.-Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse:

(a) La primera, pues, aparte de que se trata de hechos negativos y que como tales no tienen cabida en el relato fáctico, conforme al artículo 97.2 LPL y a doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048 , 15/06/63 Ar. 2662 , 05/10/64 Ar. 1119 , 20/10/70 Ar. 4282 ,..., 17/10/08 -rco 112/07 -; y -entre otras- SSTSJ Galicia 08/03/13 R. 6054/12 , 07/02/13 R. 4720/10 , 08/02/13 R. 5589/12 , 29/11/12 R. 1039/10 , 12/11/12 R. 4209/12 , etc.); el Magistrado de instancia, valorando de forma inmediata y directa la prueba practicada en el acto del juicio, alcanzó la conclusión de que la indemnización sí fue puesta a disposición de la trabajadora; lo que coincide con la versión de los testigos referenciada al pie de la carta de despido, de que la actora se negó a recoger el cheque.

(b) La segunda, tampoco, puesto que resulta irrelevante para la decisión del litigio, habida cuenta que la ley no impone al empleador una determinada elección de trabajadores a la hora de extinguir sus contratos por causas objetivas. Y, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 12/04/13 R. 82/13 , 08/03/13 R. 25/13 , 19/02/13 R. 5579/12 , 19/02/13 R. 3836/10 , 19/02/13 R. 5472/12 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

TERCERO.-1.- Por lo que se refiere a la censura jurídica y puesto que esta misma Sección ha dictado la Sentencia 09/05/13, dictada en el R. 626/13 , que concierne a otra trabajadora de la misma empresa despedida en las mismas condiciones y cuyo recurso de suplicación es idéntico al presente, esto es, con el mismo objeto de debate y mismo marco fáctico (con la salvedad de sus condiciones personales y profesionales), seguiremos el criterio que expresábamos en ella sobre cada uno de los motivos.

2.- «En el primero de ellos denuncia infracción del artículo 108.2 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia acorde, interesando la nulidad de la extinción de contrato por motivos discriminatorios, alegando que la recurrente tiene una mayor antigüedad en la empresa y que, además, el cese es una represalia por haber presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo y reclamaciones ante la empresa para reivindicar sus derechos (por realizar jornadas laborales ilegales de hasta sesenta horas semanales, sin descansos, y sin abonar las horas extras, ni el plus de nocturnidad), añadiendo que ha quedado demostrado que la empresa es incumplidora de sus obligaciones y atenta contra los derechos de los trabajadores, y que el despido tiene su base únicamente en represalias a la trabajadora y debe declararse como nulo.

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.- Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que viene señalando que el indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada ( SSTC 266/1993 , 21/1992 , 197/1990 , 187/1990 , 135/1990 , 114/1989 , 166/1988 , 104/1987 , 88/1995 , 47/1985 , 94/1984 y 38/1981 ), tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales. Cierto que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa ( SSTC 17/2003 , de 30 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 66/2002, de 21 de marzo ; 90/1997, de 6 de mayo ; 266/1993 y 21/1992 ), tal como expresamente disponen los arts. 96 y 179.2 de la vigente LPL ; y una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya móvil lesivo de derechos fundamentales, sino tan sólo probar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión ( SSTC 266/1993 , 135/1990 y 114/1989 ) y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, en el bien entendido de que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así válida, aún cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental, de manera que acreditado el indicio sobre posible lesión de derecho fundamental, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 95/1993 ).

2.- Y en el presente caso, no cabe apreciar que la decisión extintiva empresarial adoptada respecto de la actora obedeciese a lesión de un derecho fundamental tal como correctamente ha apreciado el Magistrado de instancia. Así, del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se desprende la existencia de indicios que permitan apreciar que el despido haya podido tener por causa la infracción de un derecho fundamental y, en concreto, una situación de represalia por haber formulado denuncia ante la Inspección de Trabajo sobre determinados comportamientos empresariales relacionados con el exceso de jornada, con periodos de descanso, realización de horas extras, no abono de las mismas, etc, etc, (hecho probado cuarto. En efecto, la decisión extintiva empresarial tiene su fundamento en la mala situación económica de la empresa constatada por la existencia de pérdidas en los años 2011-2012, así como deudas con la Seguridad Social, lo que pone de manifiesto que el despido obedeció a causas objetivas y a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a la prohibición de discriminación, sobre todo cuando la empresa ha procedido a despedir, también por causas objetivas, a otros cuatro trabajadores. A mayor abundamiento, la reclamación efectuada ante la referida Inspección es posterior a la comunicación escrita de extinción de su contrato, pues ésta es de fecha 4 de mayo de 2012, y la denuncia ante la Inspección de Trabajó se efectuó en fecha 15 del mismo mes de mayo.

3.- Y respecto de lo que afirma la recurrente sobre la discriminación por razón de la edad, al ser uno de los trabajadores de mayor antigüedad en la empresa, cabe señalar que ciertamente la determinación de las personas afectadas por despidos de tipo económico, organizativo, técnico, y productivo de los arts. 51 y 52 c) ET , es, 'ab initio', competencia única de la empresa. Es doctrina unificada consolidada que la elección de los trabajadores afectados por la medida extintiva es atribución exclusiva del empleador, solamente revisable judicialmente en aquellos supuestos en los que exista fraude de ley, abuso de derecho o un móvil discriminatorio, como se afirma, entre otras, en las SSTS UD 19.01.1998 ( RJ 1998, 742 ) y 19.10.2003 (RJ 2003, 9039), etc. Así en el primero de los pronunciamientos citados se indica: 'la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del TRLET en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971 (RCL 1971, 1201, 1770), lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'.

En el presente caso, dada la situación económica de la empresa, parece justificada o razonable la postura de adecuar la plantilla a las necesidades, pudiendo elegir dentro de la plantilla a los trabajadores que considere oportuno, no observándose ningún elemento discriminatorio, ni prueba de fraude de ley o abuso de derecho en orden a la selección de la actora, no comportándolo el hecho de que haya trabajadores de la misma categoría que la demandante y con menor antigüedad, pues ello no otorga ningún derecho preferente sobre los mas modernos, pues la preferencia la tienen conforme al artículo 52.c) del ET los representantes de los trabajadores, condición que no tiene la demandante según el hecho probado sexto, de ahí que el despido no pueda calificarse del nulo ( art. 55. 5 y 6 ET ), debiendo desestimarse el motivo».

CUARTO.-Por lo que se refiere al siguiente de los motivos, «de acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, en su redacción dada al segundo por el RD-ley 3/2012, de 10 de febrero , el contrato podrá extinguirse: 'Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1, se encuentran las de índole económica, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'.

De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas la STS/IV de 11 junio 2008 Rec. núm. 730/2007 . RJ 20083468), dictada a propósito de la redacción anterior del art. 52. c) ET , 'para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues, 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

Y en el presente caso, no hay duda de que la empresa demandada ha justificado una situación económica negativa a través de las prueba documental (informe de auditoría que obra en los autos) practicada a su instancia, de la que se desprende la existencia de pérdidas reiteradas y una la disminución persistente de nivel de ingresos y de negocio, que han empezado a afectar a su viabilidad y a su capacidad de mantener el volumen de empleo. En efecto, consta probado en el hecho tercero que la empresa tuvo unas pérdidas en 2011 de 89.048'11 €; y en 2012, a 31 de agosto de 2012, eran de 137.478'23 E. La empresa tiene una deuda con la Seguridad Social de 39.944'78 E.

Esta situación de pérdidas permite apreciar la existencia de causa objetiva, de carácter económico, que autoriza a extinguir el contrato de trabajo, pues los artículos 52.c ) y 51.1 del ET , en su redacción por la ley 35/2010, contemplan las pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. Y a estos efectos, la empresa ha acreditado los resultados alegados y ha justificado que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, máxime cuando ha adoptado ya otras decisiones, como el despido objetivo de otros cuatro trabajadores, con el fin de mantener su viabilidad. Por todo ello, este motivo también debe ser desestimado».

QUINTO.-La siguiente censura concierne a la falta de puesta a disposición de la indemnización, en la que la parte insiste, mas con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 27/03/13 R. 5386/10 , 27/03/13 R. 3013/10 , 08/03/13 R. 6264/12 , 31/01/13 R. 1978/10 , 20/12/12 R. 962/10 , 18/12/12 R. 1562/10 , 12/12/12 R. 4789/12 , 12/12/12 R. 4496/12 y 20/11/12 R. 464/10 ). En realidad, la empresa demandada, según se declara probado, ha dado cumplimiento a la obligación que le impone el artículo 53.1.b) ET , de poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, constando en el relato fáctico (hecho probado segundo, número 2), que «La empresa puso a disposición de la trabajadora, en el momento de la entrega de la carta, una indemnización de 9.914'47 €, conforme al salario de la trabajadora sin tomar en consideración las pagas extra». Por tanto, se cumplió con el requisito legalmente exigido de poner a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente. Y este requisito de la simultaneidad de la puesta a disposición ha sido exigido por la jurisprudencia sin matices o paliativos y su falta, que en el presente caso -insistimos- no se ha dado, provocaría la consecuencia prevista en el artículo 53.4 ET , esto es, la improcedencia del despido. Improcedencia que por este motivo no puede declararse dado que la trabajadora tuvo la posibilidad de disponer de la cantidad en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, pero se negó a recibir el cheque que se le adjuntaba a la comunicación extintiva. Y sabido es que la entrega del cheque surte efectos como medio válido de puesta a disposición de la indemnización al trabajador, cuestión pacífica admitida por la doctrina jurisprudencial, entre otras, en la STS 22/04/10 -rcud 3449/09 -.

SEXTO.-1.- Y, finalmente y por lo que se refiere al último de los motivos, seguiremos nuevamente la Sentencia citada anteriormente para recordar que «En principio conviene significar que, como señala la sentencia de la Sala de los Social del TS de fecha 12 de julio de 2006 , con alusión expresa a la reiterada doctrina de la misma Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 , esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero-1991 ) ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada'. En consecuencia, no es acción distinta de la propia del despido -o extinción como es el caso- la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso, porque el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido.

Esto sentado, la sentencia recurrida entiende que hay error en el cálculo de la indemnización, pero pese a ello declara procedente la extinción de la relación laboral de la actora, calificando dicho error de excusable y, sin fijar la indemnización que debe corresponderle a la trabajadora, simplemente condena a la empresa a satisfacer a la demandante la diferencia con la que se puso a su disposición [9.914,47€ en este caso], pero no fija la cuantía de las diferencias. Sin embargo, para determinar si el error es o no excusable lo que debe hacerse, primeramente, es calcular la indemnización que le correspondía percibir a la trabajadora teniendo en cuenta la retribución mensual» que percibe de 1.891,04€, que se fija en el ordinal primero con la inclusión tanto de las pagas extras como de las horas extraordinarias.

Seguíamos diciendo en la resolución citada que «Sobre la inclusión de las horas extras para el cálculo de la indemnización, basta con recordar la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de 9 de marzo de 2007 (AS 2007, 1871), en la que se establece que 'las horas extraordinarias tienen naturaleza salarial y al ser habituales, como en el caso de autos, pasan a formar parte del salario regulador del despido. Y por tanto, aun cuando, como criterio general el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, sin embargo, conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en sentencias de 11-11-2002 ( AS 2002, 3535) Murcia, 30-06-2003 Madrid , 19-12-2002 ( JUR 2003, 54142), Andalucía con sede en Sevilla, 13-03-2002 ( AS 2002, 3308) Galicia, 2-10-2001 Castilla y León sede en Valladolid y en las de Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1-10-2002 y 10-05-2005 (JUR 2005, 192419) (rec. 741/05 ), como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. Y no cabe duda que, si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando las mismas se realicen de forma habitual tal y como han señalado también la Sentencia del TSJ de Extremadura de 18- 06-2001 (JUR 2001, 248688), de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia Andalucía Málaga de 19-07-2002 (AS 2002, 4022) y Madrid de 13-07-2001 (AS 2001, 3683) y la de de 24-09-2002 (JUR 2003, 132599) (rec. 1686/02)'. Y la misma doctrina se sigue en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de mayo de 2007 , de Baleares, de 12 de julio de 2004 y de Castilla-La Mancha, de 27 de enero de 2004 (AS 2004, 806 ) y del TSJ de Extremadura 14 de octubre de 2011 ( AS 2011/486 ).

2.- La indemnización que correspondería a la trabajadora por un despido objetivo sería de 14.846,82€, calculada sobre unos parámetros de antigüedad de 01/07/00, fecha de la extinción 19/05/12 y módulo salarial de 62,17€. En cuanto al último aspecto, es una consolidada jurisprudencia del TS ( SSTS 27/10/05 -rcud 2513/04 -; y 30/06/08 -rcud 2639/07 -) el considerar que el salario regulador de la indemnización por despido improcedente ha de calcularse dividiendo el salario anual entre 365 días, y luego multiplicarlo por 45 [33 ó 20, según el caso] días por año trabajado (computando los restos inferiores al mes como si de un mes completo se tratase [ SSTS 31/10/07 -rcud 4181/06 - y 12/11/07 -rcud 3906/06 -]). Por tanto, la diferencia entre la cantidad puesta a disposición de la actora en el momento de la comunicación extintiva y la que realmente le correspondía (y que la sentencia recurrida omitió) alcanza los 4.932,35€ -más de un 33,22% de diferencia-, por lo que no puede calificarse de error excusable. En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado de «excusabilidad» o «inexcusabilidad», la doctrina unificada dictada hasta la fecha únicamente ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del artículo 53.1.b) ET , se afirma que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -rcud 760/04 -referida expresamente al artículo 53.1-; y, ya sobre el error excusable, las SSTS 15/11/96 -rec. 1140/96 -; 24/04/00 -rec. 308/99 -; 19/06/03 -rec. 3673/02 -; 26/12/05 -rec. 239/05 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -; 28/02/06 -rec. 121/05 -; 24/10/06 -rec. 2154/05 -; 13/11/06 -rec. 3110/05 -; y 27/06/07 -rcud 1008/06 -). Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el artículo 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al artículo 1266 del Código Civil ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida. Ya desde un planteamiento en positivo, el «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia; y a la hora de precisar este último concepto [diligencia] bien puede acudirse, con la más cualificada doctrina civilística, a la que es propia del hombre medio o del «buen padre de familia» [ artículo 1903 del Código Civil ]. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar ( STS 11/10/06 -rec. 2858/05 - Ar. 6573). La doctrina interpretativa del artículo 56.2 ET [y que se puede también proyectar aquí] es la que sigue: «a) Que no todas diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto [ STS 27/04/98 -rec. 3483/97 -]; b) Que, en su consecuencia, debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo según se trate de un error excusable en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificable en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión [ STS 24/04/00 -rec. 308/99 - Ar. 4795]; c) Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, y 'un indicio de error excusable...es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable...es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia...; otra causa de error de consignación insuficiente excusable...es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable... en tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante'» ( SSTS 19/06/03 -rec. 3673/02 -; y 07/02/06 -rec. 3850/04 -).

3.- Proyectadas estas circunstancias al caso concreto, resulta que se pusieron a disposición de la actora 4.932,35€ menos de lo que correspondía -más de un 33,22% de diferencia con respecto a lo percibido-; por lo tanto, no medió un mero error excusable o de cuenta por parte de la demandada a la hora de calcular la indemnización puesta a disposición de la trabajadora, con ocasión de la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo, sino que aquel cálculo se hizo sin incluir verdaderos derechos salariales de la trabajadora, como eran las horas extras que habitualmente venía realizando. Por todas estas razones se ha de tener por no cumplida el requisito de la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo, lo que determina indefectiblemente que la extinción llevada a cabo por la empleadora haya de ser declarada improcedente con las consecuencias legales previstas en el artículo 123.2 LJS, que ordena condenar al empresario «en los términos previstos para el despido disciplinario».

SÉPTIMO.-1.- Y conforme a la DT Quinta de la Ley 03/12 «la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la referida Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, de modo que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso».

2.- Teniendo en cuenta esta nueva regulación en la fijación de la indemnización resulta que a la trabajadora, con los parámetros que ya se han adelantado en el Fundamento Jurídico anterior, le corresponde una indemnización por despido improcedente de 33.089,98€ -s. e. u o.-. En todo caso, ha de acordarse la compensación entre la indemnización percibida y la que fija esta sentencia, conforme determina el artículo 123.4 LJS, de modo que si la actora ha percibido la cantidad ingresada por la empresa por importe de 9.914,47€, esta cantidad debería deducirse de aquel importe; y si la empresa opta por la readmisión, la trabajadora deberá reintegrar a la empresa la indemnización recibida una vez sea firme esta sentencia (artículo 123.3 LJS), si bien en este caso tendría derecho a los salarios de tramitación desde la fecha de efectos de la extinción del contrato (19/05/12), hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta resolución, o se hubiera dado de alta como trabajadora autónoma, circunstancias que se deberán acreditar en ejecución de sentencia. Además, todas las cantidades referidas son brutas, por lo que, de dichos importes se pueden deducir las cantidades que procedan en concepto de IRPF y de cuotas de la Seguridad Social. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por Doña Camino , revocamos la sentencia que con fecha 09/10/12 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Vigo , y acogiendo la demanda declaramos improcedente el despido de la actora llevado a cabo con efectos del 19/05/12 y, en consecuencia, condenamos a la empresa «ALSISOL» a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le abone la cantidad -s. e. u o.- de TREINTA Y TRES MIL OCHENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (33.089,98€) en concepto de indemnización, y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de SESENTA Y DOS EUROS Y DIECISIETE CÉNTIMOS (62,17€) diarios; debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Igualmente, si la empresa opta por la readmisión, el demandante deberá entregar la indemnización que en su caso hubiera recibido y en caso de optar por la compensación económica se deducirá de ésta la referida indemnización recibida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.