Sentencia SOCIAL Nº 2522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2522/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 2 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1136/18, interpuesto por DOÑA Laura contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 13 de noviembre de 2017 en Autos número 249/17
sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 7 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Laura contra mercantil HUERTA AVILILLA, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 249/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 13 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente fallo: ' Que estimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social.

Debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por Dª Laura contra la mercantil HUERTA AVILILLA SL; absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Dª Laura , mayor de edad, nacida en fecha NUM000 /1992, con DNI NUM001 , prestó servicios para la demandada HUERTA AVILILLA SL en virtud de contrato de formación y aprendizaje de 7/3/2014 con el tenor que consta a los folios 82 y siguientes.

Consta prórroga de 7/3/2015 de doce meses de duración, desde 7/3/15 a 6/3/2016.

Y en fecha 7/3/2016 celebran contrato de trabajo temporal, para prestar servicios como recepcionista a tiempo completo desde 7/3/16 6/4/2016 con cláusula específica de eventual por circunstancias de la producción para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en acumulación tareas temporada turística semana santa.

Se emitieron las nóminas que obran a los folios 91 y siguientes de abril 2014 a abril 2016.

2º.- En el mes de marzo de 2016 la actora se interesó por los gastos de la explotación de los apartamentos de la demandada.

3º.- En fecha 1/5/2016 la actora se da de alta como autónoma en actividad 7990.

Para una vez estuviera de alta como autónoma la actora pacta con el demandado el cobro de una comisión constando que fue la propia actora la que hizo la propuesta al demandado.

Se encargaba de atender a los clientes de los apartamentos y apoyo a ocupación.

Si hacia alguna gestión ajena a ello, lo facturaba aparte refiriendo al demandado que 'no es una empleada, que es autónoma'.

No ha resultado acreditado que desde mayo 2016 prestara servicios para el demandado en horario de 9 a 13 horas y 16 a 20 horas, ni acudiendo a centro de trabajo alguno.

La actora trabaja con una inmobiliaria al tiempo de facturar como autónoma al demandado, así lo admite durante su interrogatorio en el acto de juicio.

Entre los días dos y siete de diciembre la actora está fuera de Granada y remite al demandado el teléfono de otra persona para que reciba a los clientes La demandada utiliza una 'tablet' propia para ver las reservas, lo admite en mensaje de 22/9/2016 al demandado.

4º.- La actora ha emitido facturas a cliente Huerta Avililla SL - de fecha 1/6/2016 por 'servicios prestados mes de mayo' por importe de 1107,94 euros, 1340,61 euros con iva - de fecha 1/7/2016 por 'servicios prestados mes de junio' por importe de 33,66 euros, 403,73 euros con iva - de fecha 28/7/2016 por 'servicios prestados mes de julio' por importe de 765,50 euros, 926,26 euros con iva.

- de fecha 29/8/2016 por 'servicios prestados mes de agosto' por importe de 690 euros, 834,90 euros con iva.

- de fecha 30/9/2016 por 'servicios prestados mes de septiembre' por importe de 903,51 euros, 1093,25 euros con iva - de fecha 31/10/2016 por 'servicios prestados mes de octubre' por importe de 930,05 euros, 1125,36 euros con iva - de fecha 30/11/2016 por 'servicios prestados mes de noviembre' por importe de 588,08 euros, 711,58 euros con iva - de fecha 30/12/2016 por 'servicios prestados mes de diciembre' por importe de 1031,13 euros, 1247,67 euros con iva - de fecha 31/1/2017 por 'servicios prestados mes de enero' por importe de 441,16 euros, 533,80 euros con iva En modelo 347 del ejercicio de 2016, declaración de la actora, consta la demandada por importes trimestral 2T 1340,61, 3 T 3814,74 y 4T 3084,61 5º.- En el informe de vida laboral consta la actora de alta por Huerta Avililla Sl desde 7/3/2014 a 6/3/2016 con contrato temporal de formación a tiempo completo gc 10, y desde 7/3/2016 a 6/4/2016 con contrato de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de producción. Consta prestación desempleo (entre 7/4/2016 a 21/4/2016). Consta de alta por Edinamar SA desde 22/4/2016 a 28/10/2016 y consta de alta como autónomo (actividad 7990 otros servicios de reservas y activi) desde 1/5/2016.

6º.- Durante la vigencia de contrato de formación o eventual la actora se encargaba de las reservas, del check-in de las reservas (con explicación del funcionamiento de los apartamentos, códigos de acceso, explicación turística de la ciudad), información a limpiadora de su labor, identificación de clientes y registro, información a clientes, gestión de reservas de actividades en la ciudad, envío de mail a clientes, compra de productos de limpieza, atención a operarios de televisión digital u otros, análisis de competencia, incluso cobro de precio de apartamentos en efectivo.

No resulta acreditado que la actora prestara los mismos servicios bajo la vigencia de los contratos y una vez que se dio de alta como autónoma.

La actora y la demandada convinieron el cobro de una comisión que debía cobrar la demandante una vez se diera de alta como autónoma.

7º .- Dª Laura promovió conciliación en fecha 13/2/2017 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 3/3/2017, interponiendo posteriormente demanda con fecha 9-09-10/3/2017'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.



SEXTO.- Por Diligencia de Ordenación de 17 de mayo de 2018 se acordó el pase de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, conforme a lo previsto en el art. 5.3 de la LRJS , habiendo evacuado el traslado en el sentido de entender que la jurisdicción social no resulta competente en el presente caso al no haberse acreditado que la relación entre las partes sea laboral al no concurrir las notas características de la misma, siendo la propia de un contrato de servicios.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia, estimando la excepción de falta de jurisdicción del orden social por considerar la juzgadora que no existe entre las partes una relación laboral, se desestima la demanda por despido verbal interpuesta por Dª Laura contra la mercantil Huerta Avililla SL; absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.



SEGUNDO.- Aunque en primer lugar se formula el recurso por la parte actora invocando la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, en relación a la existencia de relación laboral, debemos resolver, la revisión fáctica planteada, pues este es el orden lógico del recurso.

La demandada Huerta Avililla, SL ha impugnado el recurso.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se sustituyan los hechos probados segundo y tercero por lo siguiente: ' Hecho probado 2º.

- Habida cuenta que la empresa demandada había contratado laboralmente a la actora durante el periodo 7/3/2014 a 6/4/2016, tal y como se ha declarado en el hecho anterior, y no consta que haya variado la actividad de la empresa, ni tampoco la forma en la que se desarrollaba el trabajo, ni que hayan contratado a persona distinta de la adora para la realización de dicho trabajo, podemos concluir que la relación entre las partes ha sido siendo la misma, aunque se le haya dado apariencia de mercantilidad'.

2.- Que se declare probado que: 'el contrato laboral que formalizó la actora con la empresa EDINAMAR, S.A. fue un contrato con código 502 (contrato de duración determinada por circunstancias de la producción), con porcentaje de jornada respecto a la completa del 37,5%, por lo que la jornada con dicha empresa era de 3 horas diarias perfectamente compatibles con la realización del trabajo que la actora venía realizando para la demandada', lo funda en el documento 3 de la demanda, fe de vida laboral.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados expuesta por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara '. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea -documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión.



TERCERO.- Se alega en el recurso, en primer lugar, la infracción del artículo 1.1 , 8.1 y 11 f) del Estatuto de los Trabajadores y 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo; STSJ del País Vasco de 28-10-2008 , y STSJ de Asturias de 12-6-2009 .

Pues bien, debemos indicar, para comenzar, que la posible contradicción con sentencias de otras Salas no daría lugar a infracción suceptible de constituir un motivo de censura jurídica válido al amparo del art. 193.c) LJS, pues las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia. Sólo cabría hablar, en su caso, de sentencias contradictorias que podrían dar lugar a un recurso de casación para unificación de doctrina.

En efecto, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otro lado, en cuanto a la censura jurídica formulada en torno a la efectiva existencia de relación laboral entre las partes litigantes, no habiéndose conseguido modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia por los motivos antes invocados, esta Sala no cuenta con base de hecho para juzgar en contra de lo ya sentenciado, pues de aquel no puede cabalmente deducirse que entre las partes concurría los requisitos de dependencia y ajeneidad que han de regir toda relación de dicho tipo.

Debe tenerse en cuenta que aunque el artículo 1.1 del ET no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

La dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios. Y que los indicios comunes de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios (...) dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de 'dependencia' (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1076), [ROJ: STS 8640/2012 ]).

En este caso, no existen datos fácticos que permitan afirmar que la demandante, tras su alta en el RETA, siguió prestando servicios de índole laboral para la demandada, pues ni consta que se siguiesen realizando las mismas funciones, ni que lo fuese sometida al ámbito organicista y disciplinario de aquella.

En dicho estado de cosas, no se puede sino desestimar el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Laura , contra Sentencia dictada el día 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada , en los Autos número 249/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra mercantil HUERTA AVILILLA, SL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1136.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1136.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.