Sentencia Social Nº 2523/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1383/2006 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

1383/06 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, tres de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001383 /2006 interpuesto por Dª. Paula contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Paula en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000530 /2003 sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, con causa en el fallecimiento de su esposo Don Mariano, acaecido el 28-10- 02, solicitó ante la Entidad Gestora demandada la pensión de Viudedad que entiende la corresponde./ SEGUNDO.- Tramitado el prevenido expediente, se dictó resolución por la Entidad Gestora de fecha 3-2-03, mediante la que se desestimaba la petición, alegándola no reunir el periodo de carencia de 500 días dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento ni de 15 años de cotización a lo largo de su vida laboral./ TERCERO.- El fallecido acredita las cotizaciones siguientes: Régimen General: de 1-9- 75 a 5-11-76: 432 días./ De 1-10-77 a 31-3-78: 182 días./ De 18-1-02 a 28-10-02: 178 días./ Régimen Especial del Mar de 1-2-78 a 30-6-80: 881 días./ Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 1-3-82 a 28-2-92 y de 1-1-97 a 31-12-98./ CUARTO.- El matrimonio fue disuelto por sentencia de fecha 17-11-95 ".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Paula contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro procedente, el despido efectuado al actor, y asimismo convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización, ni a salarios de tramitación; Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella"

CUARTO.- El anterior FALLO ha sido aclarado por AUTO de fecha veintiuno de febrero de dos mil seis cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ... "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Paula contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo de absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en la misma".

QUINTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora frente al INSS al que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del art 174 y siguientes de la LGSS en relación con la Orden Ministerial de 13-2-67 y reiterada doctrina jurisprudencial establecida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22-5-99 y 24-10-94 entre otras, que declaran que con el fin de evitar situaciones de desprotección, el periodo en que existe imposibilidad de cotizar, se pone entre paréntesis, como una especie de tiempo muerto y el limite temporal para el computo en el presente caso de 500 días dentro de los cinco últimos años, se amplia en el tiempo equivalente hacia el pasado, pues el paro involuntario incluso no subsidiado no debe perjudicar al trabajador, siendo la inscripción como demandante de empleo en la oficina correspondiente el instrumento justificativo de la involuntariedad del paro, sin que se exija que la inscripción se interrumpa.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la «doctrina del paréntesis» se resumen en la sentencia del TS de 10 de diciembre de 2001 (RJ 20022975 ), de la siguiente manera: «1) no cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (STS 5-10-1997 [RJ 19977352 ]); 2) los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo; 3) también cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un "interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo" que no revele "voluntad de apartarse del mundo laboral" (STS 12-3-1998 [RJ 19982565] y 9-11-1999 [RJ 19999500 ]); y 4) "la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal" (TS, IV, 25-7-2000 [RJ 20009666])».

La aplicación de un paréntesis, en el presente caso, no permite dar por cumplido el requisito de carencia. Por cuanto que en este caso, la cuestión principal a debatir y causa, entre otras, de la denegación de las prestaciones solicitadas por el INSS, es la falta de carencia exigida para generar el derecho a la pensión de viudedad, en cuanto el causante, no tenía 500 días cotizados dentro de los últimos cinco años. Desde luego, no los tenía si el cómputo se inicia a partir de la fecha del fallecimiento, como exige el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social , pero tampoco aunque se aplique, como pretende la recurrente, la llamada «teoría del paréntesis», consistente en retrotraer la exigencia del período previo de cotización dentro de un arco temporal (como ocurre en el caso de la viudedad) a la fecha en que hubo obligación de cotizar; porque en ese caso, considerando que la fecha en la que cesó la obligación de cotizar fuera el 28-10-2002 (fecha de baja en el Régimen General) no se alcanzan los quinientos días de cotización en los últimos cinco años, dado que en el periodo 1-3-82 a 28-2-92 y de 1-1-97 1 31-12-98-88 en que el causante figuró de alta en el RETA, es un periodo que gran parte de las cotizaciones están en descubierto y prescritas, y siendo la última cotización en el Régimen General del 18-1-02 al 28-10-02, tan solo alcanza 178 días, pues las anteriores cotizaciones se retrotraen al año 80 en el Régimen Especial del Mar y al año 1978 en el Régimen General.

Pues en efecto, la doctrina del paréntesis viene establecida para los supuestos en los que el afiliado, por causas ajenas a su voluntad, (enfermedad grave, situación de privación de libertad etc.), no pudo mantenerse en situación asimilada a la de alta como demandante de empleo; pero la expresada doctrina no se expresa en los términos de generalidad que pretende la recurrente, (y además no consta en la sentencia recurrida, ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica, la situación de inscripción en el INEM como demandante de empleo del causante, ni cual sea la causa determinante de la imposibilidad de mantener dicha situación de demandante de empleo.)

Por consiguiente, y en base a lo expuesto y dado que el causante de la prestación de viudedad pretendida únicamente acreditaba las cotizaciones al Régimen General y al Especial del Mar que se concretan en el HDP 3 de la sentencia recurrida, pues en el Régimen de Autónomos, están al descubierto y prescritos los meses de enero y febrero de 2002 y los años 1997 y 1998 están al descubierto; y así y no habiéndose acreditado por la demandante que el causante estuviera en la situación que pretende para la aplicación de la doctrina del paréntesis y no reuniendo el periodo mínimo de cotización exigible, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Paula, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social CUATRO de A Coruña, en autos nº 530/03 , seguidos a instancia de Dª. Paula, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 30-12-05, sobre VIUDEDAD, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.