Sentencia SOCIAL Nº 2524/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2520/2017 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº2520/17 -B Sent. Núm. 2524/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 18 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2524/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. MARTIN PADILLA E HIJOS contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social número 3 de los de HUELVA, autos Nº1037/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. MARTIN PADILLA E HIJOS SL contra D. Benito , sobre despido , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de mayo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Don Benito , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de ' Martín Padilla e Hijos S.L.', con CIF B-21223458, desde el día 19 de junio de 2012.

II- El actor tenía reconocida la categoría profesional operario de almacén y percibía en nómina al tiempo de su cese unos emolumentos mensuales brutos de 1.089,41 euros, correspondientes a: -Salario base: 809,15 euros -P.P. paga extra: 202,29 euros.

-Retrib. Especie plus convenio; 1,52 euros -Plus transporte: 76,45 euros El demandante era el único trabajador que conducía el vehículo pesado marca Scania, matrícula Y-....- E , así como el camión matrícula ....-YNM , marca Renault, hallándose en posesión de los permisos de conducir B, C1, C, BE, C1E, CE y BTP, consistiendo, en esencia, sus tareas en la conducción de camiones de la empresa, con los que efectuaba el reparto de mercancía.

III.- La entidad demandada fue constituida mediante escritura otorgada ante el Notario de Sevilla Don Anselmo Martínez Camacho el 28 de diciembre de 1998, figurando en sus Estatutos como objeto social tiene como objeto social el ' comercio al por mayor de sustancias fertilizantes, abonos, plagicidas y fitosanitarios, así como el comercio mayor de cereales, plantas, simientes y alimentos para el ganado'.

Figura de alta en el censo de empresarios con código de actividad 612.2, correspondiente a ' venta mayor fertilizantes y fitosanitarios'.

IV.- En la estipulación octava del contrato suscrito entre las partes consta que resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Comercio, en general.

V- En el Boletín Oficial de la provincia de Huelva nº 229, de 1 de diciembre de 2014, se publicó resolución de la Delegación Territorial de Huelva de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y empleo de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del comercio único de la provincia de Huelva, cuyo artículo 1º define así su ámbito territorial, funcional y personal: ' El presente convenio regula las relaciones laborales de todas las empresas y los trabajadores de la provincia de Huelva, cuya actividad principal, desarrollada profesionalmente y con establecimiento mercantil abierto, consista en la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al detalle o al por mayor, en nombre propio o de terceros, y que no estén afectadas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo, siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la antigua Ordenanza de Comercio y que no hubieran excluido por Convenio Colectivo o Acuerdo, la aplicación de la misma.

Además estarán comprendidos en este ámbito las empresas y trabajadores cuya actividad sea la de las, empresas de merchandising, reposición y distribución de muestras, plataformas de distribución.

Estarán expresamente excluidos los sectores de Comercio de Alimentación, estanquerosyfarmacias'.

VI- En el BOE nº 187, de 6 de agosto de 2015, se publicó resolución de 20 de julio de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumes y anexos, cuyo ámbito funcional aparece definido en su artículo segundo en los siguientes términos: ' Quedan sometidas a las estipulaciones del convenio todas aquellas empresas que tengan como actividad principal alguna de las siguientes: Importación, exportación y comercio al por mayor de productos químicos industriales.

Importación, exportación y comercio al por mayor de perfumería y droguería.

Importación, exportación y comercio al por mayor de productos de plásticos.

Importación, exportación y comercio al por mayor de productos de pintura.

Importación, exportación y comercio al por mayor de productos colorantes.

Importación, exportación y comercio al por mayor de material científico sanitario.

Importación, exportación y comercio al por mayor de materias primas farmacéuticas.

Importación, exportación y comercio al por mayor de material de laboratorio y ortopédico.

Importación, exportación y comercio al por mayor de productos de ortopedia.

La referencia que se realiza, en este artículo bajo la denominación 'Comercio', es meramente a titulo enunciativo y para distinguir esta actividad de la de atención al público en actividad minorista'.

VII .-Las Declaraciones anuales de operaciones, modelo ' 347', de la entidad demandada, correspondientes a 2016, obran unidas a los folios 166 a 196 de las actuaciones, que damos por reproducidos.

VIII.- Con fecha 23 de septiembre de 2016 la empresa demandada hizo entrega al hoy actor de comunicación escrita del siguiente tenor literal: 'Estimado Sr. Benito , Lamento comunicarle a través de la presente que en el día de hoy queda usted despedido. Las razones que han llevado a la dirección de esta empresa a tomar tan drástica decisión vienen determinadas por los siguientes hechos: 14.- Como usted es perfectamente conocedor de ello, sus tareas en la empresa consisten básicamente en la organización y puesta al día del almacén, así como en el reparto de la mercancía, con furgonetas y/o camiones de la empresa, a los diferentes clientes.

La empresa ha detectado que en los últimos meses su rendimiento en el trabajo a disminuido sensiblemente en comparación con el rendimiento medio que usted ha venido desempeñando en fechas anteriores. Y la justificación que usted manifiesta es que en las fincas a las que usted se desplaza para servir la mercancías, no tienen disponible en los momentos de descarga la maquinaria adecuada y ello hace que la tarea de descarga de mercancía se alargue bastante tiempo. La empresa ha podido contrastar dichas circunstancias de descarga y considera que no se ajustan a la realidad.

Dicha disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de su trabajo ha sido calificada como falta muy grave y sancionada con el despido, en base a lo establecido en el art 54, 2. e) del Estatuto de los trabajadores y los arts. 40 y 41 del Convenio Colectivo del Comercio Único para la provincia de Huelva.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos, aprovechando la dirección de la empresa para expresarle no obstante que esta queda muy agradecida por los servicios prestados (con la excepción de estos últimos tres meses) desde el 19 de junio del 2012, fecha en la que se inició la relación laboral que ahora finaliza'.

IX- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

X- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva por el trabajador con fecha 29 de septiembre de 2016, habiéndose dado el acto por celebrado, sin avenencia, el 24 de octubre de 2016.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 27 de octubre de 2016.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva en la sentencia objeto de recurso considera que la norma convencional sectorial por la que se ha de regir la empresa demandada, dedicada a la comercialización al por mayor de abonos, sustancias fertilizantes y productos fitosanitarios - coincidente con el epígrafe de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) en el que ha encuadrado la actividad que desarrolla - no es el convenio colectivo de comercio único de la provincia de Huelva por el que retribuía al actor, sino el estatal de mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de droguería, perfumes y anexos, en cuyo ámbito funcional se encuadran las empresas que tienen como actividad principal el comercio al por mayor de productos químicos industriales.

Como corolario de lo anterior, el órgano de instancia ha cuantificado la indemnización que le corresponde al demandante por el despido de que fue objeto el día 3 de noviembre de 2016, cuya improcedencia fue reconocida por su empleadora, utilizando como módulo el salario previsto en el convenio de ámbito estatal para el Grupo Profesional 3, en el que entiende encuentran acomodo las funciones de conducción con reparto de mercancías que llevaba a cabo el trabajador, de lo que en razón del tiempo de servicios resulta una indemnización de 8.153,86 euros a cuyo abono condena a la empresa.

II.- La Magistrada autora de la sentencia fundamenta su decisión en la aplicación del principio de especialidad y en la consideración de que los abonos y sustancias fertilizantes que comercializa la demandada son productos químicos industriales, actividad que está comprendida dentro del ámbito funcional del convenio colectivo estatal, citando en apoyo de su tesis la sentencia de 13 de abril de 1998 (rec. 211/98), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en relación a una empresa que desplegaba la misma actividad en la que se razona que los productos químicos para el campo tienen la condición de productos químicos industriales, atendiendo a la acepción que del término 'industria' ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.



SEGUNDO.- I.- Con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la representación letrada de la empresa en el único motivo de suplicación que articula la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 82, 83 y 84 del Estatuto de los Trabajadores, sin especificar en cuál de sus diferentes apartados, preceptos a los que ninguna referencia se hace en el desarrollo del motivo, y de la jurisprudencia que los interpreta, sin citar ninguna sentencia que la contenga.

En el cuerpo del motivo la parte recurrente se limita a transcribir los preceptos reguladores del ámbito funcional de los convenios colectivos confrontados y a afirmar que la actividad que desarrolla la empresa encuentra encaje en el delimitado en el provincial y no en el estatal, en el que entiende no se incluyen los productos que comercializa, así como a invocar el principio de unidad de empresa, pero sin entrar a analizar y refutar los argumentos que utilizó la juzgadora para sustentar el pronunciamiento que efectúa. Concluye el Letrado de la empresa señalando que de acuerdo al convenio provincial el importe de la indemnización por despido que se ha de reconocer asciende a 5.958,81 euros, si bien esa petición no la traslada al suplico del recurso en el que por error material sanable solicita la anulación de la sentencia de instancia y del juicio, y, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la medida adoptada.

II.- Las deficiencias que se detectan en la formulación del motivo no son óbice para proceder a su examen pues el rigor formal no puede prevalecer frente al derecho a la tutela judicial efectiva cuando las irregularidades cometidas no hayan mermado las posibilidades de defensa de la contraparte, como sucede en este caso, en el que el Letrado de la actor no ha denunciado vicio alguno en la articulación del recurso y se ha opuesto al mismo con base en consideraciones de fondo.



TERCERO.- I.- La premisa que debe servir de base para solventar la cuestión planteada en el recurso proviene de los términos en que los convenios en liza definen su ámbito funcional.

El provincial lo delimita de forma genérica, por referencia a aquellas empresas cuya actividad principal consista en 'la venta de cualquier clase de artículos, bien sea al detalle o al por mayor, en nombre propio o de terceros/as, y que no estén afectadas por un ciclo de producción, aunque el producto pueda sufrir un acondicionamiento previo, siempre que estuvieran dentro del campo de aplicación de la antigua Ordenanza de Comercio y que no hubieran excluido por Convenio Colectivo o Acuerdo, la aplicación de la misma'.

Por su parte, el estatal somete a sus estipulaciones a las empresas cuya actividad principal consista en la importación, exportación y comercio al por mayor de los productos que relaciona, entre los que figuran los 'productos químicos industriales'.

II.- Una vez fijado este punto de partida, el siguiente paso consiste en determinar si los abonos, fertilizantes y productos fitosanitarios que comercializa al por mayor la empresa demandada son susceptibles de ser considerados 'productos químicos industriales'.

Este interrogante merece una respuesta afirmativa al tratarse de compuestos o mezclas químicas que se aplican a suelos, plantas y árboles, como sustancias nutrientes o protectoras, para aumentar el rendimiento de las explotaciones agrícolas, mejorar la calidad de vegetales y frutos y salvaguardarles de organismos nocivos, cabiendo resaltar que la industria química agrícola, especializada en la fabricación de abonos, fertilizantes y pesticidas, es uno de los subsectores integrados en el sector químico. Así lo corrobora que dentro el Grupo 20 de la CNAE, definido como 'industria química', se incluya la fabricación de pesticidas y otro productos para agroquímicos (código 202). Por otra parte, a efectos de la aplicación de la norma convencional estatal, resulta indiferente, al no establecerse distinción alguna al respecto, que tales preparados químicos no se utilicen en procesos industriales sino para su uso agrícola, La conclusión que se obtiene de las consideraciones anteriores es que la actividad comercial que realiza la empresa demandada se encuentra comprendida en el ámbito funcional de los dos convenios sometidos a contraste.

III.- Sentado lo anterior, interesa destacar que atendiendo a los términos en los que ha quedado planteado el debate tanto en la instancia como en suplicación, a los que hemos de ajustarnos por mor de la exigible congruencia y del obligado respeto al principio de contradicción, la cuestión no se centra, ni siquiera con carácter subsidiario, en aspectos relacionados con el ámbito espacial y/o con la fecha de aprobación o publicación de cada uno de los convenios cotejados, sino exclusivamente con la determinación de si la actividad de la empresa demandada encaja o no en la descrita en el convenio estatal. Item más, la parte recurrente ni siquiera critica expresamente la aplicación del principio de especialidad por parte de la sentencia de instancia para el caso de que la Sala no acogiese su alegato contrario a la incardinación de la actividad de la empresa en el ámbito del convenio estatal. La referencia al principio de unidad de empresa se hace con carácter genérico y carece de fundamento pues la demandada sólo desarrolla una actividad.

No habiendo prosperado la tesis defendida por la empresa tampoco puede hacerlo el recurso.

IV.- A mayor abundamiento, la aplicación del principio de especificidad o especialidad en la elección de la norma sectorial aplicable que ha efectuado la sentencia de instancia resulta ajustada a derecho. Tal principio, al que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha recurrido en algunas ocasiones -sentencias de 15 de junio de 1994 (Rec. 2149/99), 18 de mayo de 2009 (Rec. 54/08) y 18 de septiembre de 2013 (Rec.

33/13) -, da preferencia a aquella que regula de manera específica las relaciones laborales en el subsector en el que se encuadra la actividad de la empresa frente a la que con carácter general e inespecífico disciplina las relaciones del sector en su conjunto.



CUARTO.- I. Lo expresado en el fundamento precedente conduce a la desestimación del recurso.

II.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso formalizado por quien, como la empresa codemandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas en este trámite, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Martin Padilla e Hijos, S.L. contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Huelva en los autos nº 1037/2016, seguidos a instancia de D-. Benito frente a la ahora recurrente, sobre Despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. Soriano Álvarez la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/ Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.