Sentencia SOCIAL Nº 2524/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 773/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2524 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Adrian , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número uno de Cádiz, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ
ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 118/17 se presentó demanda por D. Adrian , sobre Seguridad Social, contra Enel Green Power España S.L, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/11/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Adrian , nacido el NUM000 .1955, con DNI núm. NUM001 , ha prestado servicios bajo las órdenes y dependencia de la empresa ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L., perteneciente al Grupo Endesa, como responsable/experto generación, Grupo 0, Nivel G, con una antigüedad reconocida de 18.08.1987.



SEGUNDO.- En noviembre de 1998 se inició proceso de reordenación societaria y consolidación corporativa del Grupo Endesa, alcanzándose en fecha 25.10.2000, entre la representación económica de Endesa y la representación sindical, Acuerdo de condiciones del Plan Voluntario de Salidas para Endesa, S.A. y sus filiales afectadas, Acuerdo que fue aprobado por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en ERE nº NUM002 mediante Resolución de 27.11.2000.

En dicho Acuerdo se garantizaba a empleados con 50 o más años, desde el momento de la extinción de su contrato y hasta la primera fecha de jubilación posible posterior a las prestaciones contributivas de desempleo, y como máximo, hasta el momento en que el afectado que cumpliendo la edad de jubilación cause el derecho, un 80% de la retribución anual bruta para el tramo de edad de 50-55 años, del 85% para el tramo de edad de 56-59 años, y del 90% para el tramo de edad de 60-64 años.



TERCERO.- Con fecha 11.12.2015, viernes, D. Adrian dirigió al Departamento de RRHH de ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. solicitud de prejubilación según Expediente de Regulación de Empleo NUM002 , comenzando el Departamento de Personal a efectuar comprobaciones sobre la posibilidad de su inclusión en el Plan Voluntario de Salida vinculado al ERE, así como los cálculos de garantías y mermas que les corresponderían al trabajador en caso de acogerse.

En fecha 15.12.2015 se remitieron a D. Claudio , Responsable de RRHH, los cálculos de merma de pensión de jubilación tanto a la fecha de la jubilación teórica (21.02.2020, al cumplir los 65 años de edad), como a la fecha de la jubilación real (01.01.2018, tras agotar prestación de desempleo), resultando a una fecha de jubilación real de 01.01.2018, con 62 años, una merma mensual en la pensión de jubilación de 450,13 euros, calculándose como merma en la pensión oficial de Seguridad Social un valor actuarial a la fecha de inicio de ERE de 129.791,52 euros, y a la fecha de jubilación real de 136.725,69 euros, así como 85.500,02 euros en concepto de complemento 61-65 años (por pérdida de ganancias hasta la fecha de jubilación teórica de 21.02.2020).

El día 17.12.2015 D. Adrian mantuvo reunión en las oficinas de Sevilla con D. Claudio , presentándole éste a la firma un contrato fechado a 17.12.2015, en el que se indicaba que el trabajador extingue su relación laboral con ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L. con efectos desde el día 01.01.2016 (estipulación primera), que ' para el cálculo de la indemnización por prejubilación, se tendrá en cuenta que la jubilación tiene lugar en la primera fecha posible según la nueva legislación (Ley 35/2002, de 12 de julio), y una vez agotada la prestación contributiva por desempleo' y que ' se mantendrán las garantías de ingresos, compensaciones y beneficios sociales contenidas en el ERE NUM003 hasta los 65 años, sin perjuicio de que el prejubilado se jubile con anterioridad ' (estipulación segunda), así como que se garantiza al trabajador el pago por una sola vez en la correspondiente liquidación de la cantidad de 129.791,52 euros en concepto de compensación por las mermas en la pensión oficial de Seguridad Social (por congelación de bases de desempleo, reducción de edad y/o reducción por años de cotización).

Dicho contrato fue firmado tan sólo por D. Claudio .

En esa reunión el trabajador hizo entrega a la empresa del informe de vida laboral.



CUARTO.- El día 18.12.2015 se advirtió por Administración de Personal que los datos utilizados para los cálculos de mermas y complemento no eran correctos, al haber cotizado el trabajador en el Régimen de Trabajadores del Mar, y que se hallaba también en el Régimen de Autónomos, efectuándose nuevo cálculo en fecha 21.12.2015 no resultando merma de pensión oficial de S.S. a fecha de jubilación de 01.01.2018, cuando la fecha de jubilación teórica era el día 12.03.2018 por aplicación de coeficiente reductor, resultando una compensación por el período entre la fecha de jubilación y los 65 años de 6.649,03 euros.

El día 21.12.2015 por la empresa se remitió correo electrónico a D. Adrian indicándole que necesitaban de forma urgente su baja en el Régimen de Autónomos para poder acogerse a la prejubilación planteada, así como que por haber cotizado en Régimen del Mar y aplicando coeficiente de bonificación, al no constar certificado de días bonificados, resultaría que se jubilaría de forma ordinaria en 2018, que no tendría mermas en su pensión por anticipar la jubilación y que sólo le correspondería 3 meses de 'complemento 61-65 años' de unos 7.000 euros, indicándole que de seguir decidido a prejubilarse debería comunicarlo antes del 29 de diciembre.

El día 22.12.2015 el trabajador contestó a dicho correo electrónico remitiéndole a Dña. Araceli , con quien había mantenido la comunicación hasta ese momento, la baja en RETA con fecha de efectos de 31.12.2015, indicándole a Dña. Araceli que quedaba a la espera de la simulación, contestándole ésta última el mismo día 22.12.2015 tener ya los importes que recibiría hipotéticamente, a la espera de la aplicación del coeficiente a aplicar según certificado de días bonificados, siendo su fecha de jubilación la de marzo de 2018, por lo que los dos primeros años (del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2017) estaría en paro, no sufriendo mermas, y que únicamente percibiría en 2018 por los meses de enero y febrero un total de 6.649,03 euros en concepto de 'complemento 61-65', indicándole en dicho correo electrónico que quedaba a la espera de lo que le indicase, remitiéndole Araceli nuevo correo ese mismo día explicándole la variación de los cálculo en respuesta de la contestación de D. Adrian al primer correo.

El día 23.12.2015 el trabajador remitió correo electrónico a Dña. Araceli con el siguiente contenido ' Araceli la respuesta definitiva es adelante con la prejubilación'.



QUINTO.- En fecha 23.02.2016 el trabajador remitió por correo electrónico a Dña. Araceli certificado del Instituto Social de la Marina en el que se indicaba que a D. Adrian le corresponde una reducción de la edad legal de jubilación por aplicación de los coeficientes reductores, de 1 año y 8 meses.

En fecha 25.02.2016 se efectuaron de nuevo por la empresa los cálculos con tal dato, resultando una fecha de jubilación teórica de 01.07.2018, una fecha de jubilación real de 01.01.2018, 0,00 euros de merma en la pensión de Seguridad Social, y 17.405,77 euros de compensación en concepto 'complemento 61-65', siéndole remitido al trabajador por la empresa dos ejemplares de contrato de prejubilación, en los que no se preveía pago alguno garantizado en concepto de merma, y que el trabajador no firmó.



SEXTO.- Por D. Adrian se presentó ante el CMAC en fecha 02.12.2016 papeleta de conciliación, en reclamación de cantidad y declarativa de derechos, frente a ENEL GREEN POWER, S.L., teniendo lugar en fecha 22.12.2016 el acto de conciliación, que resultó celebrado sin avenencia.

SÉPTIMO.- En la nómina de diciembre de 2017 se abonó a D. Adrian el complemento 61-65 años en importe bruto de 17.701,72 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia dictada en proceso de reclamación de cantidad instado mediante demanda a través de la cual el actor que cesó en la empresa el día 1.01.16, acogiéndose al ERE que se referencia en el hecho probado segundo, reclamaba el abono de 136.725,69 euros, por merma en la pensión de jubilación, así como 85.500,02 euros, a razón de 6.067, 38 € mes en concepto de complemento 61-65 años, desde 1.1.18 a 1.1.20, desestima la demanda íntegramente y frente a ella se alza en Suplicación el trabajador actor, invocando el tramite procesal de los aparatados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero para que del mismo se suprima la siguiente frase: En esa reunión el trabajador hizo entrega a la empresa del informe de vida laboral. No ha lugar a lo solicitado porque, del documento invocado en poyo de la pretensión de revisión que obra al ramo de prueba de la empresa, como documento nº 5, correo electrónico de 17 de diciembre de 2015 con hora de emisión a las 14.07, no se extrae lo que la recurrente pretende; dicho correo dice que, entre los datos adjuntos se envía una vida laboral del actor en formato PDF, lo que no significa que se encontrara la misma en poder de la empresa con anterioridad a la entrega por el trabajador que la sentencia que se recurre data en la reunión del día 17 de diciembre de 2015; no queda por tanto constancia de que la empresa tuviera en su poder con anterioridad el informe de vida laboral del actor que es, en definitiva lo que la recurrente pretende. Ha de ser , por tanto desestimado el motivo de recurso estudiado.

A continuación se solicita rectificación del hecho probado quinto, para que se le adicione un párrafo de la siguiente literalidad: 'En el contrato remitido por la empresa al trabajador se hace constar en el párrafo segundo de la cláusula segunda que se mantendrán las garantías de ingresos, compensaciones, beneficios sociales contenidos en el ERE NUM003 hasta los 65 años sin perjuicio de que el prejubilado se jubile con anterioridad.' No existe inconveniente en acceder a lo solicitado porque efectivamente lo que se trata de introducir figura en el contrato de referencia que se remitió al trabajador en fecha posterior a su cese, que además en la clausula que se pretende transcribir, es de idéntico contenido al que se referencia en el hecho probado tercero fecha el día 17.12.15 y a la misma se hace referencia en el Fundamento Jurídico cuarto.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción, por interpretación errónea del Acuerdo aprobado por la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en ERE nº NUM002 mediante Resolución de 27.11.2000, así como los artículos 1254, 1256, 1258, 1256 y 1278 del Código Civil , todo ello para defender que le corresponde percibir al actor la cantidad de cantidad de 129.791,52 euros en concepto de compensación por las mermas en la pensión oficial de Seguridad Social, ( cantidad esta menor que la solicitada en demanda donde se reclamaba por el mismo concepto la cantidad de 136.725,69 euros,) mas 85.500,02 euros, a razón de 6.067, 38 € mes, en concepto de complemento 61-65 años, desde 1.1.18 a 1.1.20, condiciones estas que eran las que figuraban en el contrato que la empresa paso a la firma del trabajador siendo por el firmado, aunque no por la empresa, en fecha 17 de diciembre de 2015, contrato que el recurrente, considera valido y vinculante a todos los efectos.

No asiste razón al recurrente pues, el tan meritado contrato, no llegó a perfeccionarse habida cuenta que, por parte de la empresa nunca se firmó y tal como se narra en el hecho probado cuarto, advertido por esta que el trabajador había cotizado en el Régimen Especial del Mar, sin que conste que la meritada empresa tuviera conocimiento de este dato antes de que el trabajador hubiera entregado el informe de vida laboral a la empresa, lo que se efectuó el mismo día en que al trabajador se le entrego el contrato precitado, pero después de de su redacción, procedió a efectuar el recálculo de las indemnizaciones que al trabajador correspondían, resultando a la postre mucho menores que las que inicialmente se habían ofertado, derivando ello de que habiendo cotizado el actor en el Régimen Especial del Mar, la aplicación de los coeficientes reductores propios de tal régimen especial, le permitía anticipar la edad de jubilación, sin merma en la cuantía de la pensión, de manera que nada, económicamente hablando, perdía por anticipar dicha jubilación, lo que cambiaba las cosas y permitía a la empresa no abonar cantidad alguna por merma mensual en la pensión de jubilación por jubilarse anticipadamente, dado que tal merma no se producía. En todo caso, advertido el trabajador de tales circunstancias, con nueva oferta de las cantidades que correspondían a los datos peculiares que, en cuanto a antecedentes y cuantía concurrían en de su pensión jubilación, aceptó las nuevas condiciones, y tal como se recoge en el hecho probado cuarto, envió a su interlocutora en la empresa el día 23.12.2015 un correo electrónico con el siguiente texto: ' Araceli la respuesta definitiva es adelante con la prejubilación', desvinculándose definitivamente de la empresa con efectos de 1.01.16, lo que se recoge en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia que se impugna y acepta el trabajador que así lo dice en su demandada.

Es verdad que el contrato que corresponde a las nuevas condiciones, no lo firmó el trabajador, pero habiendo causado efectivamente baja en la empresa en la fecha antes indicada, percibiendo en la nomina del mes de diciembre de 2017 el importe del complemento 61-65 años por importe bruto de 17.701,72 euros, ha de entenderse que el trabajador aceptó la oferta, extinguiéndose de tal modo la relación laboral con la empresa que por tanto nada debe al actor por concepto de merma mensual en la pensión de jubilación por jubilarse anticipadamente, porque insistimos, en su caso la anticipación de la edad de jubilación, no produce ninguna merma en la pensión. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso estudiado.



CUARTO. - Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita, en el último motivo de recurso que se plantea como subsidiario del anterior, el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en los artículos 1254, 1256, 1258, 1256 y 1278 del Código Civil, para defender que en base a las normas antecitadas, la clausula del contrato de 25.02.16 al que se hace referencia en el hecho probado quinto de la sentencia combatida, que dice que 'se mantendrán las garantías de ingresos, compensaciones y beneficios sociales contenidas en el ERE NUM003 hasta los 65 años, sin perjuicio de que el prejubilado se jubile con anterioridad', obliga a la empresa a abonar al actor la cantidad de 85.500,02 euros, a razón de 6.067, 38 € mes, en concepto de complemento 61-65 años, desde 1.1.18 a 1.1.20, ya que a ello se comprometió la empresa, toda vez que tal abono no se condiciona a la edad de jubilación.

Tampoco esta censura jurídica de la recurrente ha de tener favorable acogida, porque el complemento 61-65 años, tiene por finalidad compensar la pérdida de ganancias, desde la desvinculación de la empresa hasta la fecha de jubilación teórica que, parece determinar el actor en 21.01.20; pero no consta que en su caso sea dicha fecha la de jubilación que como ya hemos dicho pudo anticipar sin merma económica ya que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de 25.10.2000, tal como se establece en el hecho probado segundo, se parte para el cálculo de la indemnización, de que la jubilación se produzca en la primera fecha posible. Por ello, no puede ser atendida la pretensión del recurrente de cobrar, ademas de la cantidad que se le abonó en la nomina de diciembre de 2015, ascendente al importe bruto de 17.405,77 euros de compensación en concepto 'complemento 61-65', la cantidad de 85.500,02 euros, sin que se explique ni siquiera minimamente, el detalle del cálculo, ni se proceda al descuento de lo ya cobrado por el mismo concepto.

Así las cosas, desestimados los motivos de recurso por las razones expuestas, se impone la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Adrian , contra la sentencia dictada en los autos nº 118/17 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Cádiz, en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra Enel Green Power España S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0773.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0773.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.