Sentencia Social Nº 2526/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3361/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0000092

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003361 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 45/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE Estrella

ABOGADO:MANUEL LOBATO IGLESIAS

RECURRIDOS:FOGASA, JOSE CANEDO LAMAS SL , D. Ildefonso

ABOGADO:JAVIER GARCIA VIDAL

PROCURADOR:FERNANDO IGLESIAS FERREIRO

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 29 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3361/15 interpuesto por DOÑA Estrella contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de SANTIAO DE COMPOSTELA siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Estrella en reclamación de CANTIDAD siendo demandados el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) Y JOSE CANEDO LAMAS S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 45/11 sentencia con fecha 12-noviembre-14 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' 1°.-La parte demandante suscribió diversos contratos para las empresas demandadas Ildefonso y José Canedo Lamas SL, inicialmente contrato verbal de 1 de abril de 1.999, posteriormente se formalizó en fecha de 5 de mayo de 2.000 contrato por escrito con vigencia hasta el día 4 de noviembre de 2.000, pese a lo cual continuó la prestación de servicios hasta el 2 de mayo de 2.001 en que se suscribió nuevo contrato en vigor a fecha de presentación de la demanda, percibiendo la cantidad de 1.216, 02 euros brutos. 2°.-La categoría profesional inicialmente asignada a la demandante fue la de ayudante, formalmente la de dependienta desde el mes de marzo de 2.010 sin que se haya acreditado que venía desempeñando tales funciones con anterioridad. 3º.-El artículo 11 bis del Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Coruña regula el plus de domingos y festivos para los supuestos de venirse prestando servicios en domingos y festivos. Sin embargo, no ha resultado acreditado que la demandante viniese desempeñando sus funciones durante domingos y festivos con habitualidad desde marzo de 2.009 hasta marzo de 2.010. 4°.-No se ha acreditado que la demandante realizase una jornada de trabajo de 51 horas semanales, ni que haya efectuado en 2.009 82 horas extraordinarias y en 2.010, un total de 147 horas. 5°.-No se ha acreditado que Ildefonso y José Canedo Lamas SL compartan plantillas, ni que empleen los mismos medios materiales, ni que participen de caja única o sus órganos de dirección sean los mismos. 6°.-Se realizó un intentó conciliación ante el SMAC sin avenencia en fecha de 16 de diciembre de 2.010'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por Doña Estrella frente a Ildefonso y José Canedo Lamas SL, a los que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda que en materia de reclamación de cantidades ha sido interpuesta por la actora, frente a los demandados Ildefonso y Ildefonso SL, a los que absuelvo de todos los pedimentos formulados de contrario. Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación letrada de la trabajadora demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los hechos probados segundo y quinto de la sentencia recurrida, en los términos siguientes:

1º.-Por lo que se refiere a la revisión del hecho Probado segundo se interesa que se aplique lo establecido en el art. 30 del convenio aplicable, y se diga que la categoría y salario que la actora vino percibiendo hasta el mes de marzo de 2010 era el de ayudante, y no el de dependienta, de modo que el hecho segundo debiera declarar que 'La categoría profesional inicialmente asignada a la demandante fue la de ayudante, formalmente la de dependienta desde el mes de marzo de 2010, aún cuando ya le correspondía automáticamente al cumplirse dos años de servicio en la categoría de ayudante'.Y debemos acoger esta modificación, por cuanto, tanto en el contrato de trabajo, como en los recibos oficiales de salarios de la actora consta la categoría de ayudante hasta el mes de marzo de 2010 -y no la dependienta-, y lo salarios abonados hasta eses mes corresponde a la categoría de ayudante, y no a la dependienta.

2º.-Respecto del HDP 5°: se alega en que no han quedado acreditadas una serie de circunstancias relacionadas con la existencia del grupo de empresas, proponiendo la siguiente redacción alternativa del referido hecho probado: 'De la prueba practicada resulta que la persona jurídica José Canedo Lamas SL ha pagado salarios a la actora a través de un apoderado ad hoc, aún siendo la propia actora empleada de Ildefonso persona física. Asimismo, Ildefonso es socio y administrador único de la sociedad José. Canedo Lamas SL. Finalmente, en sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Santiago, de 1/ 7/ 13, se apreció, en su hecho probado 1 que 'la trabajadora viene prestado servicios para la empresa y el empleador demandado en el centro de trabajo situado en la calle San Francisco num. 36 (...) Don Ildefonso actúa como minorista y la empresa del mismo nombre dedicada a la venta al por mayor'. Y, el fundamento de derecho noveno de dicha resolución reza ' En cuanto a la responsabilidad solidaria invocada por la actora, en la medida en que la forma societaria no tiene otra finalidad que evadir la responsabilidad del codemandado Sr. Ildefonso, resultando acreditado que la actora ha trabajad indistintamente para la persona física/ como minorista, y para la SL como mayorista (...)'.

No podemos acoger dicha revisión, por cuanto los datos que contiene esa sentencia, no procede incorporarlos al discutido hecho probado quinto porque, como vienen señalando desde antiguo tanto el Tribunal Supremo (sentencias de 16 de febrero de 1966 y 2 de enero de 1976), como los Tribunales Superiores de Justicia (por todas, sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 25 de septiembre de 1990), siguiendo la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, no pueden considerarse como documentos indubitados la copia de una sentencia de un juicio anterior, pues los medios aportados en aquel proceso pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda resuelta, o se pueden haber aportado pruebas distintas, sin que pueda pretenderse, en base a los hechos probados declarados en otra sentencia, aunque sea entre las mismas partes contendientes, la modificación del relato fáctico; y, además, los hechos declarados probados en un proceso laboral no extienden su eficacia fuera del mismo, para el que son únicamente válidos. Por tal razón el hecho probado quinto debe permanecer invariable.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la parte recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, dividido en tres apartados. En el apartado A).- denuncia la infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, relativos al salario y su pago puntual, así como del artículo 35 de la misma norma (que regula las horas extraordinarias), en relación, con los artículos 11 y 11 bis (plus de domingos y festivos y horas extraordinarias, respectivamente), señalando que resulta incuestionable la existencia de una deuda por la realización de trabajos en festivos y domingos de modo habitual, así como por la realización de una jornada de 51 horas semanales, es decir, 11 horas superior a la prevista legalmente, lo que determina la existencia de horas extraordinarias no pagadas.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto de este apartado del presente recurso de suplicación consiste en determinar si la actora tiene derecho o no a las cantidades reclamadas en su demanda en concepto de horas extraordinarias y plus de domingos y festivos, tal como postula en su recurso; o bien, por el contrario, no procede su abono, por no haberse acreditado su realización, tal como se afirma en la sentencia recurrida. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala, en diversas sentencias de ociosa cita: «cuando la reclamación se produce en concepto de horas extraordinarias no se pueden cuantificar globalmente, sino que debe especificarse semana a semana la jornada efectuada, con indicación de las horas de entrada y salida, qué horas son las que se tienen como extraordinarias, cuáles se deben abonar en su caso y cuáles no, así como el importe que a las mismas se asigna y en base a qué retribución; debiendo especificarse a qué días corresponden; tal y como declaró el extinto Tribunal Central de Trabajo, en Sentencias de 24 abril 1980, 8 mayo 1986 (RTCT 19863151) y 16 enero 1987 (RTCT 1987444)».

2ª.-Es igualmente conocida por reiterada la doctrina jurisprudencial que insiste en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretenda invocar su realización y consiguiente abono, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, demostrando su realización «día a día y hora a hora ». En este sentido nos recuerdan las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 enero y 11 junio 1993 (RJ 19934465), entre otras muchas, que corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado y en materia de horas extraordinarias, la interpretación de la doctrina jurisprudencial ha sido la de requerir una estricta y detallada prueba de la realización del número de ellas, sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado; exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstancial de las horas extraordinarias que tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde a la realización de una jornada habitual extraordinaria ( SSTS/Social de 3 de febrero EDJ 1990/1020, 10 de abril EDJ 1990/4033 y 10 de mayo de 1990 EDJ 1990/4951 y 22 de diciembre de 1992 EDJ 1992/12733), lo que no sucede en el caso enjuiciado, por lo que sobre la trabajadora recurrente recaía la carga de probar la realización de una jornada laboral superior a la ordinaria, que permitiera computar el exceso acreditado como horas extraordinarias efectivamente trabajadas, y declarándose por la Magistrada de instancia, valorando prueba testifical, que a la vista del testimonio prestado, se dice que ' el testigo no puede ofrecer la suficiente constancia probatoria'sobre la realización de las horas extraordinaria, y al no haberse acreditado la realización de las mismas, es claro que no puede acogerse la pretensión del actor, dada la falta de prueba de haber realizado las horas extras que reclama.

Y este mismo argumento se puede emplear 'mutatis mutandi' para la reclamación del plus de domingo y festivos, pues la Magistrada de instancia valorando la misma prueba testifical alcanza idéntica conclusión, en el sentido de que no quedó acreditada la prestación de servicios en dichos días, por lo que no puede reconocerse el plus reclamado en el art. 11 bis) del Convenio colectivo del Sector.

CUARTO.- En el apartado B) del motivo de censura jurídica, se invoca infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 30 (promoción profesional) del convenio de aplicación (comercio vario de A Coruña). Al respecto del ascenso y las diferencias salariales derivadas de ello, ha de reiterarse que (amén de la contundente declaración testifical) el artículo 30 del convenio (ya expuesto supra) es claro: una vez que un ayudante de dependiente lleva dos años con tal categoría, su ascenso a la de dependiente ha de ser automática, se añade que no es, por tanto, una cuestión meramente fáctica, de realización de trabajos con autonomía y poder de decisión impropios en un ayudante (que también), sino una cuestión jurídica, derivada de una norma aplicable sin la más mínima duda y que ha resultado obviada en la sentencia, aún cuando se aportó el convenio colectivo de aplicación y se adujo en trámite de conclusiones que, aparte de por la prueba testifical, la condición de dependiente ya correspondía de iure, ex artículo 30 del convenio colectivo de comercio vario de A Coruña.

Así pues, la cuestión litigiosa objeto de este apartado del motivo de recurso consiste en determinar si la actora tiene derecho a las diferencias salariales reclamadas, comprendidas en el periodo que va del mes de noviembre de 2009, al mes de marzo de 2010 (ya que a partir de este mes -inclusive- la empresa reconoció y abonó la categoría de dependienta), cuantificadas en 536,77 euros, y que han sido denegada por la sentencia recurrida, bajo el argumento de que siempre había un encargado en la tienda.

Argumento que a la vista del contenido del art. 30 del Convenio Colectivo de comercio vario de la provincia de A Coruña, no podemos compartir, por cuanto, dicho precepto convencional, en su párrafo segundo dispone: 'Los/as ayudantes de dependientes con dos años de servicio en esta categoría dentro de la empresa, pasarán automáticamente a la categoría de dependiente...'.Es decir, el convenio aplicable establece la promoción automática de un auxiliar/ayudante a la categoría de dependiente, por el mero transcurso del periodo máximo de dos años, con independencia del número de trabajadores que con una u otra categoría presten sus servicios en el mismo centro de trabajo, pues la norma convencional nada establece al respecto.

Y a la vista de la antigüedad de la trabajadora, que según el hecho probado primero data del 1 de abril de 1999, desde el 1 de abril e 2001 tenía que haber promocionado de manera automática a la categoría de dependienta. Sin embargo, de la documental que obra incorporada a los autos (singularmente de los recibos oficiales de salarios), fácilmente se colige que la actora ni fue promocionada a la categoría que le correspondía de dependienta, ni tampoco se le abonó la retribución correspondiente a dicha categoría, hasta el mes de marzo de 2010, por lo que las diferencias salariales reclamadas por este concepto deben ser estimadas íntegramente.

QUINTO.- Finalmente, en el apartado C) de este motivo, se invoca infracción de la doctrina dictada en interpretación y explicación del concepto iuslaboralista del 'grupo de empresas' y la responsabilidad empresarial solidaria, citando tan solo para mantener esta pretensión la STSJ de Galicia de 18/9/2014, sin contener este apartado del motivo la denuncia de ninguna norma sustantiva, ni tampoco la infracción de ninguna doctrina jurisprudencial, citando tan solo la sentencia de esta Sala, que no constituye jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de suplicación.

Por ello, en relación con esta cuestión la Sala no puede entrar a valorar la existencia o no de grupo de empresas, ante la falta de una denuncia jurídica adecuada, pues como ya ha tenido ocasión de recordar esta Sala en numerosas sentencias -sirvan de ejemplo las de 1 de julio y 2 de octubre de 1996, 11 de febrero, 18 de marzo (AS 19971178) y 24 de junio de 1997, 3 y 17 de noviembre de 1998, 24 de abril de 2001 y 28 de febrero de 2002-, las sentencias del Tribunal Central de Trabajo y las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, de manera que la recurrente debiera haber citado dos sentencias, al menos, del Tribunal Supremo, lo que, como ya se ha dicho, no ha efectuado, sin que la que cita de la Sentencia de este Tribunal constituya jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de Suplicación por la vía del art. 193.c) de la LRJS.

En definitiva, semejante omisión de toda denuncia jurídica y jurisprudencial, implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 193 c) y 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias -sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992, 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997 898) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052)...- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el recurrente, salvo que por su propia entidad trascendieran, de manera clara y directa, al orden público procesal; y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos, ya que lo contrario equivaldría a la construcción 'ex officio' del recurso, cuando esta actividad está reservada, en exclusiva, a la parte recurrente. Es decir, dándose estas omisiones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida.

En consecuencia, acogemos en parte la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento parcialmente revocatorio del recurrido. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Estrella, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº dos de Santiago de Compostela, en los presentes autos 45/2011, sobre reclamación de cantidad y, con revocación parcial de esta resolución, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por la referida trabajadora, frente a los demandados Ildefonso y José Canedo Lamas SL., condenando exclusivamente al primero ( Ildefonso) a que abone a la demandante la cantidad total de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CONSETENTA Y SIETE CENTIMOS (536,77€), por el concepto de diferencias salariales por categoría superior, manteniendo los demás pronunciamientos absolutorios del fallo de la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.