Sentencia SOCIAL Nº 2526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8019863
EMA
Recurso de Suplicación: 1063/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 26 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2526/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Renfe Viajeros, S.A. y Renfe Mercancías, S.A. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 30 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento nº
431/2016 y siendo recurrido Teodoro , Valentín , Victorio , Jose Ignacio y Jose Pablo . Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Tengo a la parte actora por desistida de su acción respecto de RENFE OPERADORA.

ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Teodoro , D. Valentín , D. Victorio , D. Jose Ignacio y D. Jose Pablo contra RENFE VIAJEROS S.A., y RENFE MERCANCÍAS S.A. y, en consecuencia, condeno a RENFE VIAJEROS S.A. a abonar a D. Teodoro la cantidad de 2.941,71 euros , más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo, condeno a RENFE MERCANCÍAS S.A. a abonar a los actores las siguientes cantidades: D. Valentín : 3.093,70 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Victorio : 2.897,79 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Jose Ignacio : 2.561,53 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Jose Pablo : 3.193,58 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Teodoro , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE VIAJEROS S.A. en fecha 4 de julio de 1985, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en la Estación de Francia de Barcelona (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.- D. Valentín , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 1 de febrero de 1985, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

TERCERO.- D. Victorio , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 11 de enero de 1982, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

CUARTO.- D. Jose Ignacio , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 18 de septiembre de 1978, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

QUINTO.- D. Jose Pablo , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 19 de julio de 1979, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

SEXTO.- En el año 2015, el Sr. Teodoro realizó un total de 199 horas de toma y deje, percibiendo a cambio 1.852,20 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 47.265 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base; 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 4.454,44 euros en concepto de variable objetivos mandos intermedios; 675,22 euros en concepto de nocturnidad; 1.715,34 en concepto de premio de permanencia; 2.607,53 euros en concepto de intereses de demora y 595,45 euros en concepto de recuperación de la paga extra (hecho conforme y folios 114 a 125 y 227).

SÉPTIMO.- En el año 2015, el Sr. Valentín realizó un total de 210 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.954,70 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 46.940,97 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base y 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 3.681,90 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.954,70 euros en concepto de toma y deje, 863,73 euros en concepto de complemento de nocturnidad, 2.803,99 en concepto de intereses de demora; 1.245,14 euros en concepto de recuperación de paga extra y 1.751,35 euros en concepto de premio de permanencia (hecho conforme y folios 126 a 137).

OCTAVO.- En el año 2015, el Sr. Victorio realizó un total de 219 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 2.038,47 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 44.551,45 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base y 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 2.859,80 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 2.038,47 euros en concepto de toma y deje, 923,13 euros en concepto de complemento de nocturnidad, 2.808,75 en concepto de intereses de demora y 1.245,14 euros en concepto de recuperación de paga extra (hecho conforme y folios 138 a 149).

NOVENO.- En el año 2015, el Sr. Jose Ignacio realizó un total de 177 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.647,53 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 46.183,58 euros , de los que 29.124,48 euros se corresponden con sueldo base; 1.779,02 euros con antigüedad; 2.758,32 euros con complemento de puesto de mando intermedio; 3.167,48 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.647,53 euros en concepto de toma y deje; 839,90 euros en concepto de complemento de nocturnidad; 2.779,80 euros en concepto de intereses de demora; 1.297,21 euros en concepto de recuperación de paga extra y 2.789,84 euros en concepto de complemento de baja de incapacidad temporal (hecho conforme y folios 150 a 161).

DÉCIMO.- En el año 2015, el Sr. Jose Pablo realizó un total de 203 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.889,54 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 48.426 euros , de los que 32.496 euros se corresponden con sueldo base; 2.307,42 euros con antigüedad; 3.000 euros con complemento de puesto de mando intermedio; 3.934,68 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.889,54 euros en concepto de toma y deje; 831,88 euros en concepto de complemento de nocturnidad; 2.629,19 euros en concepto de intereses de demora y 1.337,29 euros en concepto de recuperación de paga extra (hecho conforme y folios 162 a 173 ).

UNDÉCIMO.- Los señores Teodoro y D. Valentín promovieron demanda reclamando diferencias en el plus de toma y deje correspondiente al año 2012. De esa demanda conoció el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, que estimó su demanda mediante sentencia de 22 de junio de 2015 , recaída en el procedimiento 339/2014. Frente a esa sentencia no cabía recurso (folios 182 a 193). Esos dos mismos actores dedujeron una segunda demanda en relación al plus del año 2013, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en sentencia de 30 de mayo de 2016 , íntegramente estimatoria. Frente a ella no cabía interponer recurso de suplicación (folios 194 a 198). Esos dos mismos actores interpusieron una tercera demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona mediante sentencia de 15 de mayo de 2017 , que estimó en parte la demanda (folios 199 a 206) DUODÉCIMO.- Los Sres. Victorio , Jose Pablo y Jose Ignacio dedujeron demanda reclamando diferencias del plus de toma y deje del año 2013. Su demanda fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona de 18 de marzo de 2016 , luego confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de octubre de 2016 (folios 292 a 296) DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 10 de septiembre de 2012, ADIF y el Comité General de la Empresa alcanzaron un acuerdo judicial ante la Audiencia Nacional en el conflicto colectivo 193/2012 por el que la empresa se comprometía a abonar con efectos de 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, las horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (folios 174 a 179) DÉCIMO

CUARTO.- Son de aplicación al presente conflicto jurídico el II Convenio Colectivo de Renfe Operadora, así como los acuerdos sobre desarrollo profesional de la empresa Renfe Operadora, según lo que establece la cláusula cuarta del II Convenio colectivo de aquella (BOE 18-1-2013 i 27-2-2013).

DÉCIMO

QUINTO.- Los actores dedujeron reclamación previa ante Renfe Operadora en fecha 20 de abril de 2016 (folios 36 a 44). En fecha 5 de abril de 2016 interpusieron papeleta de conciliación contra Renfe Viajeros S.A. y Renfe Mercancías S.A., cuya comparecencia se celebró el día 22 de abril de 2016, concluyendo con el resultado de 'intentado sin efecto' (folio 45)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los trabajadores demandantes (integrados en el grupo profesional de mando intermedio y cuadro) reclamaban que el abono del complemento de toma y deje del ejercicio 2015 se efectuase como el de horas extraordinarias.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demandada en la que ejercitaban acciones acumuladas los cinco actores y consideró que para el cálculo del valor extraordinario de las horas de toma y deje debían computarse los contestes conceptos de salario base, complemento de antigüedad, complemento de puesto de mando intermedio y complemento de baja por incapacidad temporal. Además el variable por objetivos de mando intermedio y cuadro (el denominado 'complemento Pto. MM.II y CC.TT'), el premio de permanencia de pago único por 30, 35 o 40 años de servicios efectivos que en el ejercicio 2015 había percibido los actores Srs.

Valentín y Teodoro y el concepto recuperación de paga extraordinaria que disciplinó la ley de Presupuestos para 2015 y correspondiente a la devengada en diciembre de 2012. Por último rechazó el cómputo de otros conceptos como la prorrata del propio plus de toma y deje, el complemento de nocturnidad o los intereses de demora u otras indemnizaciones o pagos reconocidos en sentencia judicial.

Frente al pronunciamiento que reconoce el cómputo del complemento variable de mando intermedio y cuadro, el premio de permanencia de pago único y el concepto recuperación de paga extraordinaria se alza en suplicación la empresa condenada en único motivo de censura jurídica que han impugnado los trabajadores.



SEGUNDO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca, con amparo en al artículo 193 c) de la LRJS , aplicación indebida de los artículos 26 y 35 del ET y de la doctrina de algunas sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia que, desde luego, no constituyen jurisprudencia vinculante.

Es el objeto de la disputa, en el limitado ámbito a que ha quedado reducido en la vía del extraordinario recurso que nos ocupa, la determinación del valor de las horas extraordinarias que suponen un exceso de jornada prevista en el convenio para compensar las horas de 'toma y deje' del servicio que los actores por su condición de mando intermedio están obligados a hacer y que se retribuyen como horas extraordinarias, aunque no supongan excesos de jornada.

En relación con las horas de toma y deje de los mandos intermedios el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 21 enero 2016 (RJ 201632 ), citando las de 08/042014 (RCUD 3230/2012 ), 10/06/2014 ( RCUD 3082/2012 ), 30/06/2014 ( RCUD 3084/2012 ) y 30/06/2014 (RECUD 1533/2013), en las que se concluye que: 'Para la solución jurídica de la cuestión planteada, la adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos: a) El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...»; b) El artículo 209 del Convenio Colectivo señala que «atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »; c) Por su parte, el artículo 210 establece que «Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece»; d) Además, el artículo 229 dispone que «Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto»; y e) En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de «toma y deje», que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

3.- Es punto de partida básico que el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria . Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo Sala IV de 16- diciembre-2005 (RJ 2006, 330) -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 (RJ 2012, 9313) -rcud 2689/2011 -, 18-diciembre-2012 (RJ 2013, 1416) -rcud 1024/2012 - y 2-junio- 2014 -rcud 1605/2013 ).

4.- Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza «extraordinaria» de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, ...

Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ sentencias del Tribunal Supremo 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 (RJ 2014, 886 ) y 08/04/14 (RJ 2014, 2595)]: a) el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; b) por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el artículo 229 del Convenio"', concluyendo la sentencia declarando que 'las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria'.



TERCERO.- Aplicando la sentencia de instancia la doctrina jurisprudencial citada fue procedente el reconocimiento del derecho al devengo de diferencias salariales por el concepto de 'toma y deje' del servicio, pero se niega por la condenada y recurrente que alguno de los conceptos retributivos que percibieron los actores en el ejercicio de 2015 fuesen computables para establecer el parámetro valor de cada hora de toma y deje.

Concretamente el cómputo del variable por objetivos de mando intermedio y cuadro, el premio de permanencia de pago único, que habían percibido dos de los actores y el concepto recuperación de paga extraordinaria.

Esto impone conclusión sobre si han de computarse, o no, alguno de estos conceptos.

En primer lugar variable respecto a la retribución variable de mando intermedio y cuadro (el denominado 'complemento Pto. MM.II y CC.TT') que con carácter contingente y variable les corresponde percibir en cada ejercicio en sustancia retribuye 'las diferencias relativas de los puestos de trabajo', y 'el nivel de desempeño alcanzado en el cumplimiento de objetivos', por lo que constituye un complemento funcional, cuya cuantía se determina conforme al apartado III,3.3 del marco regulador del mando intermedio, que dispone que: 'El valor del componente variable está ligado a la valoración del puesto de mando intermedio y cuadro y a las características inherentes al mismo, con arreglo a la valoración de puestos que realice la empresa'.

El componente variable viene exclusivamente determinado por circunstancia funcional no consolidada como son las funciones concreta y específicamente asignadas al mando intermedio y cuadro y necesita además del cumplimiento de objetivos fijados por la empresa que, revelando su naturaleza funcional, se atribuyen individualmente.

No es un complemento consolidable, por lo que no puede ser incluido como retribución ordinaria a efectos de cuantificar el valor de la hora ordinaria, pues su cuantía puede variar en función del cumplimiento de los objetivos que se le asignan.

Así se ha entendido por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de 07/11/2017 (REC. 2496/2016), a la que han seguido otras de igual órgano emisor y que creemos contiene la doctrina adecuada por lo que las cantidades percibidas por los actores en este concepto en el ejercicio 2015 (4.454,44 euros el Sr. Teodoro , 3.681,90 euros el Sr. Valentín , 2.859,80 euros el Sr. Victorio , 3.167,48 euros (y no la inferior cantidad que por error se dice en el recurso) el Sr. Jose Ignacio y 3.934,68 euros el Sr. Jose Pablo ) no podrán computarse para determinar el valor parámetro para el cálculo y abono del complemento de toma y deje.

Respecto al premio de permanencia de pago único por 30, 35 o 40 años de servicios efectivos que en el ejercicio 2015 habían percibido los actores Srs. Valentín y Teodoro es cierto que es una retribución singular que sólo se percibe, en pago único, cuando se completa el requisito que remunera el premio, concretamente y según el artículo 446 del X Convenio Colectivo de empresa, el determinado número mínimo de años de prestación de servicios, pero que, además de singular y de carencia superior a la mensual, es estructural y ordinaria a la prestación de servicios y constituye verdadero salario que se percibe completado el requisito y que, al menos en el ejercicio en el que se lucra y percibe, sólo en este, ha de tomarse en consideración para el cálculo del parámetro.

Por último la partida 'Recuperación de la paga extraordinaria' que disciplinó la Ley de Presupuestos para 2015 y correspondiente a la devengada en diciembre de 2012, que no percibieron temporáneamente los trabajadores dada la naturaleza jurídica del ámbito del sector público en que se integra la demandada cabe concluir lo mismo que lo ya reflexionado inmediatamente 'up supra'. La carencia superior a la mensual pero su devengo es estructural y ordinaria a la prestación de servicios y constituye verdadero salario y que en el ejercicio en el que se lucra y percibe, sólo en este, ha de tomarse en consideración para el cálculo del parámetro. No se computó en el ejercicio en que se suprimió su abono y sí debe hacerse en el extemporáneo en el que este se hace efectivo porque, si no, se produciría injusto enriquecimiento empresarial.

Con ello estos dos último motivos han de rechazarse y acogerse el primero lo que determinará la disminución del quantum por diferencias del complemento de toma y deje a reconocer a los trabajadores actores que se fijará en el que establece la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Tengo a la parte actora por desistida de su acción respecto de RENFE OPERADORA.

ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Teodoro , D. Valentín , D. Victorio , D. Jose Ignacio y D. Jose Pablo contra RENFE VIAJEROS S.A., y RENFE MERCANCÍAS S.A. y, en consecuencia, condeno a RENFE VIAJEROS S.A. a abonar a D. Teodoro la cantidad de 2.941,71 euros , más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Asimismo, condeno a RENFE MERCANCÍAS S.A. a abonar a los actores las siguientes cantidades: D. Valentín : 3.093,70 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Victorio : 2.897,79 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Jose Ignacio : 2.561,53 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . D. Jose Pablo : 3.193,58 euros, más los intereses previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Teodoro , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE VIAJEROS S.A. en fecha 4 de julio de 1985, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en la Estación de Francia de Barcelona (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

SEGUNDO.- D. Valentín , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 1 de febrero de 1985, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

TERCERO.- D. Victorio , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 11 de enero de 1982, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

CUARTO.- D. Jose Ignacio , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 18 de septiembre de 1978, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

QUINTO.- D. Jose Pablo , mayor de edad, se vinculó a la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en fecha 19 de julio de 1979, ostentando la categoría profesional de mando intermedio . El actor presta servicios en Barcelona Sants (hecho no controvertido y, por tanto, conforme)

SEXTO.- En el año 2015, el Sr. Teodoro realizó un total de 199 horas de toma y deje, percibiendo a cambio 1.852,20 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 47.265 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base; 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 4.454,44 euros en concepto de variable objetivos mandos intermedios; 675,22 euros en concepto de nocturnidad; 1.715,34 en concepto de premio de permanencia; 2.607,53 euros en concepto de intereses de demora y 595,45 euros en concepto de recuperación de la paga extra (hecho conforme y folios 114 a 125 y 227).

SÉPTIMO.- En el año 2015, el Sr. Valentín realizó un total de 210 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.954,70 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 46.940,97 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base y 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 3.681,90 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.954,70 euros en concepto de toma y deje, 863,73 euros en concepto de complemento de nocturnidad, 2.803,99 en concepto de intereses de demora; 1.245,14 euros en concepto de recuperación de paga extra y 1.751,35 euros en concepto de premio de permanencia (hecho conforme y folios 126 a 137).

OCTAVO.- En el año 2015, el Sr. Victorio realizó un total de 219 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 2.038,47 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 44.551,45 euros , de los que 31.676,16 euros se corresponden con sueldo base y 3.000 con complemento de puesto de mando intermedio; 2.859,80 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 2.038,47 euros en concepto de toma y deje, 923,13 euros en concepto de complemento de nocturnidad, 2.808,75 en concepto de intereses de demora y 1.245,14 euros en concepto de recuperación de paga extra (hecho conforme y folios 138 a 149).

NOVENO.- En el año 2015, el Sr. Jose Ignacio realizó un total de 177 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.647,53 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 46.183,58 euros , de los que 29.124,48 euros se corresponden con sueldo base; 1.779,02 euros con antigüedad; 2.758,32 euros con complemento de puesto de mando intermedio; 3.167,48 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.647,53 euros en concepto de toma y deje; 839,90 euros en concepto de complemento de nocturnidad; 2.779,80 euros en concepto de intereses de demora; 1.297,21 euros en concepto de recuperación de paga extra y 2.789,84 euros en concepto de complemento de baja de incapacidad temporal (hecho conforme y folios 150 a 161).

DÉCIMO.- En el año 2015, el Sr. Jose Pablo realizó un total de 203 horas extraordinarias, percibiendo a cambio 1.889,54 euros. Ese año percibió un salario por todos los conceptos de 48.426 euros , de los que 32.496 euros se corresponden con sueldo base; 2.307,42 euros con antigüedad; 3.000 euros con complemento de puesto de mando intermedio; 3.934,68 euros se devengaron en concepto de 'variable MM.II. y CC.TT', 1.889,54 euros en concepto de toma y deje; 831,88 euros en concepto de complemento de nocturnidad; 2.629,19 euros en concepto de intereses de demora y 1.337,29 euros en concepto de recuperación de paga extra (hecho conforme y folios 162 a 173 ).

UNDÉCIMO.- Los señores Teodoro y D. Valentín promovieron demanda reclamando diferencias en el plus de toma y deje correspondiente al año 2012. De esa demanda conoció el Juzgado de lo Social nº 4 de esta ciudad, que estimó su demanda mediante sentencia de 22 de junio de 2015 , recaída en el procedimiento 339/2014. Frente a esa sentencia no cabía recurso (folios 182 a 193). Esos dos mismos actores dedujeron una segunda demanda en relación al plus del año 2013, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en sentencia de 30 de mayo de 2016 , íntegramente estimatoria. Frente a ella no cabía interponer recurso de suplicación (folios 194 a 198). Esos dos mismos actores interpusieron una tercera demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona mediante sentencia de 15 de mayo de 2017 , que estimó en parte la demanda (folios 199 a 206) DUODÉCIMO.- Los Sres. Victorio , Jose Pablo y Jose Ignacio dedujeron demanda reclamando diferencias del plus de toma y deje del año 2013. Su demanda fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Barcelona de 18 de marzo de 2016 , luego confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 27 de octubre de 2016 (folios 292 a 296) DÉCIMO

TERCERO.- En fecha 10 de septiembre de 2012, ADIF y el Comité General de la Empresa alcanzaron un acuerdo judicial ante la Audiencia Nacional en el conflicto colectivo 193/2012 por el que la empresa se comprometía a abonar con efectos de 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, las horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores (folios 174 a 179) DÉCIMO

CUARTO.- Son de aplicación al presente conflicto jurídico el II Convenio Colectivo de Renfe Operadora, así como los acuerdos sobre desarrollo profesional de la empresa Renfe Operadora, según lo que establece la cláusula cuarta del II Convenio colectivo de aquella (BOE 18-1-2013 i 27-2-2013).

DÉCIMO

QUINTO.- Los actores dedujeron reclamación previa ante Renfe Operadora en fecha 20 de abril de 2016 (folios 36 a 44). En fecha 5 de abril de 2016 interpusieron papeleta de conciliación contra Renfe Viajeros S.A. y Renfe Mercancías S.A., cuya comparecencia se celebró el día 22 de abril de 2016, concluyendo con el resultado de 'intentado sin efecto' (folio 45)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los trabajadores demandantes (integrados en el grupo profesional de mando intermedio y cuadro) reclamaban que el abono del complemento de toma y deje del ejercicio 2015 se efectuase como el de horas extraordinarias.

La sentencia recurrida estimó parcialmente la demandada en la que ejercitaban acciones acumuladas los cinco actores y consideró que para el cálculo del valor extraordinario de las horas de toma y deje debían computarse los contestes conceptos de salario base, complemento de antigüedad, complemento de puesto de mando intermedio y complemento de baja por incapacidad temporal. Además el variable por objetivos de mando intermedio y cuadro (el denominado 'complemento Pto. MM.II y CC.TT'), el premio de permanencia de pago único por 30, 35 o 40 años de servicios efectivos que en el ejercicio 2015 había percibido los actores Srs.

Valentín y Teodoro y el concepto recuperación de paga extraordinaria que disciplinó la ley de Presupuestos para 2015 y correspondiente a la devengada en diciembre de 2012. Por último rechazó el cómputo de otros conceptos como la prorrata del propio plus de toma y deje, el complemento de nocturnidad o los intereses de demora u otras indemnizaciones o pagos reconocidos en sentencia judicial.

Frente al pronunciamiento que reconoce el cómputo del complemento variable de mando intermedio y cuadro, el premio de permanencia de pago único y el concepto recuperación de paga extraordinaria se alza en suplicación la empresa condenada en único motivo de censura jurídica que han impugnado los trabajadores.



SEGUNDO.- Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca, con amparo en al artículo 193 c) de la LRJS , aplicación indebida de los artículos 26 y 35 del ET y de la doctrina de algunas sentencias dictadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia que, desde luego, no constituyen jurisprudencia vinculante.

Es el objeto de la disputa, en el limitado ámbito a que ha quedado reducido en la vía del extraordinario recurso que nos ocupa, la determinación del valor de las horas extraordinarias que suponen un exceso de jornada prevista en el convenio para compensar las horas de 'toma y deje' del servicio que los actores por su condición de mando intermedio están obligados a hacer y que se retribuyen como horas extraordinarias, aunque no supongan excesos de jornada.

En relación con las horas de toma y deje de los mandos intermedios el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 21 enero 2016 (RJ 201632 ), citando las de 08/042014 (RCUD 3230/2012 ), 10/06/2014 ( RCUD 3082/2012 ), 30/06/2014 ( RCUD 3084/2012 ) y 30/06/2014 (RECUD 1533/2013), en las que se concluye que: 'Para la solución jurídica de la cuestión planteada, la adecuada exposición del tema aconseja la reproducción de los preceptos por los que la materia se rige y que han sido denunciados como infringidos: a) El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «Mediante convenio colectivo ... se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria...»; b) El artículo 209 del Convenio Colectivo señala que «atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... »; c) Por su parte, el artículo 210 establece que «Las horas de toma y deje realizadas antes o después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece»; d) Además, el artículo 229 dispone que «Todas las horas extraordinarias se abonarán con el incremento del 75% sobre la base de cálculo ya establecida en Convenio. Es decir, en los valores que se encuentran recogidos en las Tablas Salariales vigentes para este concepto»; y e) En último lugar, las Tablas Salariales fijan un valor específico para la hora de «toma y deje», que en la actualidad -en ello hay conformidad de las partes- es inferior al valor de la hora ordinaria.

3.- Es punto de partida básico que el tiempo de «toma y deje» no se corresponde con la jornada normal, sino que atiende a un exceso en la duración de ésta y, por ello, no puede reputarse jornada ordinaria . Es aquel tiempo que responde a la anticipación o retraso que haya de hacerse en el horario normal, atendiendo a la índole de la función, por lo que viene a configurarse como un exceso de jornada, de carácter ocasional y desvinculado de la jornada ordinaria de la que se aleja, también, en su remuneración, que es la correspondiente a las horas extraordinarias (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo Sala IV de 16- diciembre-2005 (RJ 2006, 330) -rcud 4790/2004 , 18-julio-2012 (RJ 2012, 9313) -rcud 2689/2011 -, 18-diciembre-2012 (RJ 2013, 1416) -rcud 1024/2012 - y 2-junio- 2014 -rcud 1605/2013 ).

4.- Ahora bien, aunque efectivamente resulte indubitada esa naturaleza «extraordinaria» de las horas de que tratamos, la cuestión que se debate en autos no está resuelta, pues ha de decidirse cómo se retribuyen, ...

Las anteriores precisiones nos llevan a la triple conclusión obtenida en los precedentes más arriba citados [ sentencias del Tribunal Supremo 20/10/13 , 13/11/13 , 21/01/14 (RJ 2014, 886 ) y 08/04/14 (RJ 2014, 2595)]: a) el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de las Tablas Salariales, cuando su importe exceda del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ; b) por el contrario, el tiempo de «toma y deje» se retribuirá con arreglo al valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 Estatuto de los Trabajadores , en el supuesto de este importe supere el valor establecido en las Tablas Salariales; y c) en todo caso ha de excluirse una normativa «ad hoc», partiendo del valor de la hora ordinaria calculada con arreglo al artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y aplicando sobre ésta el recargo contemplado en el artículo 229 del Convenio"', concluyendo la sentencia declarando que 'las horas de toma y deje tienen la consideración de horas extraordinarias y han de ser retribuidas con el mismo valor que la hora ordinaria'.



TERCERO.- Aplicando la sentencia de instancia la doctrina jurisprudencial citada fue procedente el reconocimiento del derecho al devengo de diferencias salariales por el concepto de 'toma y deje' del servicio, pero se niega por la condenada y recurrente que alguno de los conceptos retributivos que percibieron los actores en el ejercicio de 2015 fuesen computables para establecer el parámetro valor de cada hora de toma y deje.

Concretamente el cómputo del variable por objetivos de mando intermedio y cuadro, el premio de permanencia de pago único, que habían percibido dos de los actores y el concepto recuperación de paga extraordinaria.

Esto impone conclusión sobre si han de computarse, o no, alguno de estos conceptos.

En primer lugar variable respecto a la retribución variable de mando intermedio y cuadro (el denominado 'complemento Pto. MM.II y CC.TT') que con carácter contingente y variable les corresponde percibir en cada ejercicio en sustancia retribuye 'las diferencias relativas de los puestos de trabajo', y 'el nivel de desempeño alcanzado en el cumplimiento de objetivos', por lo que constituye un complemento funcional, cuya cuantía se determina conforme al apartado III,3.3 del marco regulador del mando intermedio, que dispone que: 'El valor del componente variable está ligado a la valoración del puesto de mando intermedio y cuadro y a las características inherentes al mismo, con arreglo a la valoración de puestos que realice la empresa'.

El componente variable viene exclusivamente determinado por circunstancia funcional no consolidada como son las funciones concreta y específicamente asignadas al mando intermedio y cuadro y necesita además del cumplimiento de objetivos fijados por la empresa que, revelando su naturaleza funcional, se atribuyen individualmente.

No es un complemento consolidable, por lo que no puede ser incluido como retribución ordinaria a efectos de cuantificar el valor de la hora ordinaria, pues su cuantía puede variar en función del cumplimiento de los objetivos que se le asignan.

Así se ha entendido por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de 07/11/2017 (REC. 2496/2016), a la que han seguido otras de igual órgano emisor y que creemos contiene la doctrina adecuada por lo que las cantidades percibidas por los actores en este concepto en el ejercicio 2015 (4.454,44 euros el Sr. Teodoro , 3.681,90 euros el Sr. Valentín , 2.859,80 euros el Sr. Victorio , 3.167,48 euros (y no la inferior cantidad que por error se dice en el recurso) el Sr. Jose Ignacio y 3.934,68 euros el Sr. Jose Pablo ) no podrán computarse para determinar el valor parámetro para el cálculo y abono del complemento de toma y deje.

Respecto al premio de permanencia de pago único por 30, 35 o 40 años de servicios efectivos que en el ejercicio 2015 habían percibido los actores Srs. Valentín y Teodoro es cierto que es una retribución singular que sólo se percibe, en pago único, cuando se completa el requisito que remunera el premio, concretamente y según el artículo 446 del X Convenio Colectivo de empresa, el determinado número mínimo de años de prestación de servicios, pero que, además de singular y de carencia superior a la mensual, es estructural y ordinaria a la prestación de servicios y constituye verdadero salario que se percibe completado el requisito y que, al menos en el ejercicio en el que se lucra y percibe, sólo en este, ha de tomarse en consideración para el cálculo del parámetro.

Por último la partida 'Recuperación de la paga extraordinaria' que disciplinó la Ley de Presupuestos para 2015 y correspondiente a la devengada en diciembre de 2012, que no percibieron temporáneamente los trabajadores dada la naturaleza jurídica del ámbito del sector público en que se integra la demandada cabe concluir lo mismo que lo ya reflexionado inmediatamente 'up supra'. La carencia superior a la mensual pero su devengo es estructural y ordinaria a la prestación de servicios y constituye verdadero salario y que en el ejercicio en el que se lucra y percibe, sólo en este, ha de tomarse en consideración para el cálculo del parámetro. No se computó en el ejercicio en que se suprimió su abono y sí debe hacerse en el extemporáneo en el que este se hace efectivo porque, si no, se produciría injusto enriquecimiento empresarial.

Con ello estos dos último motivos han de rechazarse y acogerse el primero lo que determinará la disminución del quantum por diferencias del complemento de toma y deje a reconocer a los trabajadores actores que se fijará en el que establece la parte dispositiva de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por RENFE VIAJEROS S.A. y RENFE MERCANCÍAS S.A. contra la sentencia dictada el día 30 de octubre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en el procedimiento seguido por los cinco actores que luego se dirán contra las recurrentes y contra RENFE OPERADORA, luego desistida, revocamos parcialmente la sentencia, rebajamos el quantum de la condena y condenamos a abonar en concepto de diferencias salariales por horas de toma y deje correspondientes al ejercicio 2015: a RENFE VIAJEROS S.A. a abonar a don Teodoro la cantidad de 2.625,51 euros.

a RENFE MERCANCÍAS S.A.: a abonar a don Valentín la cantidad de 2.851,03 euros.

a abonar a don Victorio la cantidad de 2.711,77 euros.

a abonar a don Jose Ignacio la cantidad de 2.385,84 euros.

a abonar a don Jose Pablo la cantidad de 2.934,09 euros.

Tales cantidades que devengarán el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Devuélvase a las recurrentes el depósito así como las cantidades consignadas en lo que excedan de aquéllas que por la estimación parcial han sido objeto de final condena.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.