Sentencia SOCIAL Nº 2528/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2549/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2549/16

Recursos de Suplicación - 002549/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2528/2016

En el Recursos de Suplicación - 002549/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000044/2014, seguidos sobre despido, a instancia de D. Pablo Jesús , asistido por el Letrado D. José Luís Garciafilia Soler contra GRUPO PRA SA, asistidos por el Letrado D. Josue Sánchez Sánchez y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Pablo Jesús , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Pablo Jesús frente a GRUPO PRA SA y FOGASA sobre DESPIDO, y declaro la PROCEDENCIA DEL CESE, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, salvo el pago de la diferencia de indemnización por importe de 236'87 euros, a cuyo pago se le condena. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por lo aquí dispuesto.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- DON Pablo Jesús , con DNI NUM000 , prestó servicios para GRUPO PRA SA, dedicada a la actividad de construcción, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 29.1.01, categoría profesional de oficial 1ª administrativo y salario a efectos de despido de 3.667'54 euros mensuales (120'58 euros/día), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- En fecha 22.11.13 GRUPO PRA SA comunicó a DON Pablo Jesús su despido mediante carta de la misma fecha y efectos, la cual se da íntegramente por reproducida, abonándole como indemnización la cantidad de 30.712 euros. TERCERO.- DON Pablo Jesús no ostenta ni ha ostentado durante el último año la representación legal o sindical de los trabajadores. CUARTO.- DON Pablo Jesús presentó en fecha 11.12.13 papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose el día 13.1.14 con el resultado de sin avenencia. QUINTO.- GRUPO PRA SA ha presentado los siguientes resultados

Importe neto cifra de negocio

Resultado de explotación

Ventas ordinarias

2011

141.351.616

-22.059.522

139.029.331

2012

55.511.423

-51.747.732

54.855.448

2013

57.340.066

-70.880.754

57.258.890

A fecha 22.11.13 el centro de trabajo donde DON Pablo Jesús prestaba servicios no disponía de promociones inmobiliarias proyectadas o en comercialización. El 31.12.13 GRUPO PRA SA redujo su capital social en 100 millones de euros a los efectos de establecer el equilibrio patrimonial de la sociedad y absorber pérdidas. SEXTO.- En fecha 29.2.12 GRUPO PRA SA llegó a un acuerdo con sus trabajadores de reducción salarial temporal del 1.3.12 al 30.6.13 donde se manifestó: 'Que es también voluntad de la empresa conservar los derechos de indemnidad para el caso de una imprescindible resolución contractual por las mismas causas económicas y productivas en base a las cuales se ha procedido a la reducción salarial mediante el presente expediente de modificación sustancial de las condiciones de trabajo'. 'La medida se lleva a cabo con la finalidad de garantizar los puestos de trabajo y no adoptar medidas más traumáticas que pudieran afectar a parte de la plantilla. Si bien, en caso de ser necesarios nuevos ceses, la empresa respetará durante la totalidad del período al que hace referencia el presente acuerdo (hasta el 30.6.13) el salario bruto mensual por todo concepto percibido hasta el día 31.12.11 a la hora de realizar el cálculo de la indemnización legal correspondiente, siempre y cuando la extinción se justifique por las mismas causas económicas y productivas por las que se ha justificado el presente procedimiento de modificación sustancial'. En fecha 27.6.13 GRUPO PRA SA llegó a un acuerdo con sus trabajadores para prorrogar el plazo del acuerdo de fecha 29.2.12 hasta el 31.12.14. SÉPTIMO.- DON Pablo Jesús percibió durante el año 2011 la cantidad de 44.010'46 euros, incluidas comisiones y parte proporcional de pagas extraordinarias. DON Pablo Jesús percibió del 1.12.12 al 30.11.13 la cantidad de 34.951'42 euros, incluidas comisiones y parte proporcional de pagas extraordinarias. OCTAVO.- En el mes de agosto/13 GRUPO PRA SA tenía 45 trabajadores, en el mes de septiembre/13 tenía 45 trabajadores y en el mes de octubre/13 tenía 44 trabajadores. El centro de trabajo de Alicante tuvo 3 trabajadores durante el año 2013, el actor, Don Ismael que fue despedido el mismo día y Doña Gema que continua trabajando. Desde el 23.8.13 al 22.11.13 fueron despedidos 9 trabajadores y uno dejó de prestar servicios voluntariamente. El 31.12.13 dejó de prestar servicios voluntariamente un trabajador. En fecha 17.10.13 GRUPO PRA SA comunicó a los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo de parte de los trabajadores de la empresa, afectando a los centros de trabajo de Córdoba, Málaga, Marbella, Sevilla, Madrid y Alicante.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Pablo Jesús , habiendo sido impugnada por la parte demandada GRUPO PRA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante el 2 de diciembre de 2015 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús frente a la empresa Grupo Pra S.A y FOGASA, recurre en suplicación el trabajador, impugnando dicho recurso la demandada.

SEGUNDO.-El recurso se articula a través de un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 193 LRJS , por el que se denuncia la interpretación errónea del art. 53.1.b) ET en relación con el art. 122.3 LRJS , ignorándose asimismo una consolidada jurisprudencia, que cita y se da por reproducida, a excepción de las resoluciones dictadas por diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, que no ostentan tal carácter, ex art. 1.6 CC .

La línea argumentativa del recurrente se centra en exponer la mala fe y ánimo defraudatorio que ha regido la actuación empresarial a la hora de calcular el salario mensual del demandante a efectos de abonar la indemnización legal que por despido le correspondía, entendiendo que la empleadora obvió la aplicación del pacto de reducción salarial, que se recoge en el hecho probado sexto de la resolución de instancia, por el que caso de existir ceses, se respetaría el salario abonado a los trabajadores hasta el 31-12-11 pese a acordarse una reducción salarial temporal vigente desde el 1-3-12 al 30-6-13, que fue ampliada hasta el 31-12-14. Todo ello, el error en el cálculo indemnizatorio debe considerarse inexcusable, y por ende, declararse la improcedencia del despido operado por la empresa.

Conforme a la declaración de hechos probados que consta en la Sentencia de instancia, estando vigente la relación laboral del actor con la empresa, se acordó entre esta y sus trabajadores una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter temporal, afectante al salario percibido. Dicha medida, pactada para su aplicación entre el 1-3-12 y el 30-6- 13 y ampliada posteriormente hasta el 31-12-14 tenía por objeto garantizar los puestos de trabajo y no adoptar medidas más traumáticas que pudieran afectar a parte de la plantilla. No obstante, se puntualizaba que caso de ser necesario practicar nuevos ceses, la empresa respetaría durante la totalidad del periodo al que se hizo referencia anteriormente, el salario bruto mensual por todo concepto percibido hasta el 31-12-11 a la hora de realizar el cálculo de la indemnización correspondiente, siempre que la extinción se justificara por las causas económicas y productivas que justificaron el expediente de modificación sustancial.

Se ha declarado probado asimismo que durante el año 2011, el actor percibió una retribución anual global de 44.010,46 euros y desde el 1-12-12 hasta la fecha de su despido, 30-11-3013 la de 34.951,42 euros. La empresa abonó 30.712 euros en concepto de indemnización por despido, cuando dicha cuantía debió ascender a 30.948,87 euros, conforme a un salario día de 120,58 euros.

Conforme a reiterada doctrina, expresada en Sentencias del Tribunal Supremo de 9 junio 2005 , 16 abril 2013 (Rec. 2437/2012 ), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10 ) y 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable » no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC . Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El «error excusable » es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso'.

Y como recuerda la STS de 30-6-16, Rcud. 2990/2014 , con cita de las dictadas el 7 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012 ) , 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ), 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 ) o 23 julio 2015 (rec. 2219/2014), los supuestos en los que la Sala reconoce el carácter excusable del error son los siguientes:

1º.- STS de 24 abril 2000 (rec. 308/1999 ): a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

2º.- STS de 26 diciembre 2005 (rec. 239/2005 ): la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

3º.- STS de 26 enero 2006 (rec. 3813/2004 ), no incluir como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. _

4º.- STS de 7 febrero 2006 (rec. 3850/2004 ), no incluir en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

5º.- STS de 28 febrero 2006 (rec. 121/2005 ): no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

6º.- STS de 13 noviembre 2006 (rec. 3110/2005 ): no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

7º.- STS 27 junio 2007 (rec. 1008/2006 ), entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

8º.- STS de 19 octubre 2007 (rec. 4128/2006 ): insuficiente consignación, pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

9º.- STS de 16 mayo 2008 (rec. 523/2007 ): no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

10º.- STS de 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009 ): diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

11º.- STS de 20 diciembre 2011 (rec. 1882/2011 ): error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

12º.- STS de 26 noviembre 2012 (rec. 4355/2011 ) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

13º.- STS de 28 noviembre 2011 (rec. 4348/2011 ), calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

14º.- STS 11 diciembre 2012 (rec. 3538/2011 ): discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

15º.- STS de 18 junio 2013 (rec. 1302/2012 ): no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

16º.- STS de 13 marzo 2013 (rec. 2002/2011 ): no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

17º.- STS 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013 ) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

18º.- STS de 16 febrero 2015 (rec. 3056/2013 ), entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

19º.- SSTS de 22 julio 2015 (rec. 2393/2014 y 23 julio 2015 rec. 2219/2014 ): es excusable tomar la errónea antigüedad que aparece en nómina (nunca cuestionada) si ha mediado cesión a través de ETT y ulterior contratación directa, con tres subrogaciones empresariales.

En el caso ahora analizado, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia. Si tomamos en consideración la cuantía que fue abonada por la empresa y la que correspondería abonar conforme al salario regulador, la escasa cuantía a la que asciende la diferencia, por importe de 236,87 euros, teniendo en cuenta el valor global indemnizatorio, que asciende a 30.948,87 euros, hace que también esta Sala entienda que el error en su cálculo ostenta el carácter de excusable.

No puede obviarse tampoco que la mala fe, en la que se dice incurrió la empresa, no se presume, y debe probarse, sin que podamos advertir una omisión consciente y deliberada en la aplicación del acuerdo de reducción salarial por el que caso de cese en la empresa, se tomarían en consideración a efectos del despido, las retribuciones brutas mensuales percibidas durante el año 2011. Si como se afirma en el recurso, se obvió por la empresa dichas consideraciones, la cuantía final resultante en concepto de indemnización a abonar al trabajador, tomando como base el salario del último año trabajado, no ascendería ni de lejos a la calculada por la empleadora, de suerte que la mínima desviación en la cuantía resultante demuestra la aplicación de dicho pacto, aun cuando de forma errónea por la empresa, si bien dicho error no debe imputarse a un mal hacer o ánimo defraudatorio como así se sostiene por el recurrente.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, confirmándose íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no ha lugar a la imposición de costas al recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Pablo Jesús frente a la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , en autos número 44/2014, seguidos a instancia del precitado recurrente frente a la empresa GRUPO PRA S.A y FOGASA; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2549 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.