Sentencia Social Nº 2529/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2355/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2355/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001270

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001270

SENTENCIA Nº: 2529/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA., Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Ignacio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Donostia-San Sebastián, de fecha dieciséis de mayo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 248/12, seguidos a su instancia, frente a CRISTALERIA GUIPUZCOANA S.L. K2 VIDRIO S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Cristalería Guipuzcoana SL, con la categoría profesional de oficial de 2ª, con una antigüedad de 06/03/1989, y con un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extras de 2517,88€

2).- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo provincial del vidrio de Guipúzcoa, con un pacto de empresa en materia de salarios y jornadas con la vigencia de 31/12/2004 a 31/12/2012.

3).- La empresa Cristalería Guipuzcoana SL procede a comunicar al demandante su despido con fecha de efectos al día 29/02/2012, al amparo de lo dispuesto en el art. 53.1 del ET por causas económicas, y como consecuencia de los resultados negativos de la mercantil durante los dos últimos ejercicios sucesivos.

En la carta de despido se indica que la situación de las dos empresas es de pérdidas en los dos últimos años, y que en cuanto a Cristalería Guipuzcoana SL alcanzó el año 2010 unas pérdidas de 113.753€, y en el año 2011 las pérdidas alcanzaron la cifra de 307.227€, siendo además en ambos años el resultado de la explotación negativo, es decir la actividad no resulta rentable con la actual estructura. Se indica en la carta que el resultado de la explotación en el año 2010 era de 86625€ negativo y en el año 2011 era de 195698€ negativo.

En cuanto a la empresa K2 Vidrio SL el resultado en el año 2010 es de -280582€ y en el año 2011 de -149120€.

Continúa indicando la carta que se trata con el despido del demandante y el de otros trabajadores, de ajustar el personal de la empresa a la demanda previsible al considerar que en este momento la plantilla está sobredimensionada.

La empresa puso a disposición del demandante en el momento de la entrega de la carta el importe de la indemnización en una cuantía de 29.221,08€. En la carta, a su vez, se indicaba que por el incumplimiento del plazo de preaviso, se abonaba como indemnización la cuantía de 1217,55€, cantidad que también ha percibido el demandante.

En la propia carta de despido la empresa demandada reconoce expresamente que la empresa K2 se haya participada al 100% por Cristalería Guipuzcoana SL, y que se ha unificado la producción de ambas empresas en un único local sito en Rentería., y que ambas se sirven mutuamente. En dicho contexto, la empresa reconoce en la carta que en septiembre de 2011 se llevaron a cabo subrogaciones de contratos de trabajo de empleados de K2, y que ahora en K2 se mantienen exclusivamente dos personas atendiendo temas de administración y comercial de los clientes.

4).- Cristalería Guipuzcoana SL creó la empresa K2 en la localidad de Rentería para dedicarla al subsector del doble acristalamiento, y se encuentra participada al 100% por la primera.

En fechas recientes, la empresa Cristalería ha absorbido la empresa K2, subrogando a la totalidad de la plantilla, excepto a dos empleados.

5).- En el momento de la entrega de la carta se puso a disposición del trabajador y de la representación de los trabajadores los impuestos de sociedades del ejercicio de 2010, depósitos de cuentas anuales del año 2010 y 2011 y balance y cuenta de pérdidas y ganancias al 31/12/2011, y se indicó al demandante y a la representación de los trabajadores que en la oficina de la empresa tenía a su disposición cuanta información pudiera ser de su interés.

6).- El demandante con anterioridad desempeñó diversos puestos de trabajo en la empresa, como el de conductor, el de montador, y que también llevó un horno laminado, que la empresa vendió hace un año, y que en la actualidad ayudaba al Sr Daniel , ya que el demandante no conocía el funcionamiento del horno.

7).- Los trabajadores que han pasado subrogados de la empresa K2 a Cristalería tenían dos años de experiencia en la cadena de doble acristalamiento.

8).- Según la documentación contable depositado en el Registro Mercantil, la situación de las dos empresas codemandadas arroja la siguiente situación en cuanto las pérdidas y el resultado de la explotación:

En cuanto a Cristalería Guipuzcoana SL alcanzó el año 2010 unas pérdidas de 113.753€, y en el año 2011 las pérdidas alcanzaron la cifra de 307.227€, siendo además en ambos años el resultado de la explotación negativo, es decir la actividad no resulta rentable con la actual estructura. Se indica en la carta que el resultado de la explotación en el año 2010 era de 86625€ negativo y en el año 2011 era de 195698€ negativo.

En cuanto a la empresa K2 Vidrio SL el resultado en el año 2010 es de -280582€ y en el año 2011 de -149120€.

9).- El demandante no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

10).- Se ha acreditado el intento de conciliación administrativa previo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la resolución de instancia dice: Que en la sentencia debo hacer los siguientes pronunciamientos: Declarar el despido del demandante Jose Ignacio procedente. Condenar a las empresas Cristalería Guipuzcoana SL Cristalería Guipuzcoana S.L. y K2 Vidrio S.L. a que abonen al demandante la suma de 993,48€ por diferencias de indemnización.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso por ambas partes recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 4 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 9 octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo de los recursos la audiencia del día 16 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos de suplicación que nos corresponde resolver se dirigen contra la sentencia que declara procedente el despido que la empresa demandada, dedicada a la fabricación de vidrio plano, comunicó al actor mediante carta de 29 de febrero de 2012, con efectos de esa misma fecha, alegando causas económicas.

De los citados recursos, el interpuesto por el trabajador afectado tiene por objeto la revocación del fallo de instancia y que, en su lugar, se dicte otro que califique de improcedente el despido, mientras que el formalizado por las mercantiles demandadas pretende que se reduzca la cuantía del salario que el órgano 'a quo' declara probado y, por ende, la diferencia indemnizatoria a cuyo pago se les condena, así como que se añadan determinados datos que estiman relevantes en orden a la adecuada valoración de la situación económica del grupo empresarial que constituyen.

SEGUNDO.-Con carácter prioritario, y por razones de orden lógico procesal, habrán de ser objeto de consideración los tres motivos de revisión fáctica que con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Recurso de la Ley Jurisdiccional Social, formulan las entidades codemandadas para, una vez fijada la premisa histórica definitiva, analizar el primer y único motivo de suplicación articulado por el actor, dedicado al examen del derecho aplicado.

I.-En el ordinal primero de la declaración de hechos probados de la resolución combatida se establece que el salario que venía percibiendo el demandante, ascendía, por todos los conceptos, a 2.517,88 euros, y en el fundamento de derecho octavo se explica que esa cifra es el resultado de aplicar al salario percibido en el momento del despido el porcentaje previsto en el artículo 3 del Acuerdo de Estabilidad para los años 2004 a 2013, equivalente a la subida del IPC más un punto.

A través de los dos primeros motivos de su recurso, y con el debido soporte documental, las demandadas tratan de conseguir que se sustituya esa retribución por la de 2.435,09 euros, efectivamente devengada al tiempo del cese y, subsidiariamente, por la de 2.492,49 euros, resultado de aplicar el referido incremento al salario base, con exclusión de los complementos salariales.

a) El punto de partida para afrontar esta cuestión que, no obstante la vía procesal por la que se plantea tiene una dimensión estrictamente jurídica, lo constituye la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las sentencias de 25 de febrero de 1993 (Rec. 1404/92 ) y 12 de marzo de 2003 (RJ 3811), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , según la cual el salario computable para el cálculo de la indemnización de despido es el que corresponde legalmente al afectado al tiempo de la extinción de su contrato, y no el que realmente viniera percibiendo en ese momento, de ser éste inferior, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación.

En supuestos como el aquí enjuiciado, el referido criterio encuentra su fundamento en la finalidad de la indemnización de despido, consistente en resarcir al trabajador de los perjuicios que le causa la pérdida de su empleo. Daños que se originan en el momento en que se produce la extinción del contrato, lo que conlleva que el salario que debe servir como parámetro para su compensación, es el percibido al tiempo de producirse, que es el que le hubiera correspondido al afectado de permanecer en activo, y no el que rigiera en un punto temporal ya pasado, por lo que para su fijación han de tenerse en cuenta las previsiones de incremento retributivo pactadas para una fecha anterior al despido, aunque la empresa no hubiese llegado a aplicar el aumento acordado.

Partiendo de la anterior premisa, sólo cabe alcanzar una conclusión en relación con el tema que se nos plantea, y es la de que en el salario regulador de la indemnización por despido a la que tiene derecho el actor, ha de incluirse la subida pactada en el artículo 3 del Acuerdo de Estabilidad para los años 2004 a 2013, vigente a la fecha de su cese, conforme al cual 'los salarios se incrementarán en el IPC + 1 % s/tablas de Cristalería Guipuzcoana para cada uno de los años contemplados en el punto 2. Estos incrementos anuales serán igualmente de aplicación, a partir de la firma del acuerdo a los apartados de dietas y kilometrajes'.

Ello es así, porque los términos claramente imperativos en los que se expresa el precepto transcrito, ponen de manifiesto que el derecho que confiere a los trabajadores es un de naturaleza automática e incondicionada, exigible desde el mismo momento en que se conoce el dato del que depende, sin necesidad de negociación previa con los representantes del personal ni de ningún otro trámite. La empresa sólo puede privar a sus empleados de ese derecho a través del procedimiento legalmente establecido, que no había puesto en marcha en la fecha del despido enjuiciado, en la que el salario que correspondía al actor era el resultante de aplicar dicho aumento.

No puede llegarse a otra solución en base al documento invocado por las mercantiles recurrentes en el desarrollo del motivo, pues aparte de no haber propuesto su incorporación a los hechos probados, lo que acredita es que la empresa, en fecha 20 de abril de 2012, a los 51 días de haber cesado al demandante, comunicó a los representantes del personal el inicio del período de consultas previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , en orden a la inaplicación, en el año 2012, de la subida salarial contemplada en el pacto de empresa y a la supresión de una paga extraordinaria.

Tampoco avala la tesis de la parte recurrente, el hecho de que el 27 de junio de 2012, una vez cumplimentada la referida formalidad, y mes y medio después de la sentencia que combate, comunicase al órgano unitario la implementación de las medidas proyectadas, pues de conformidad con la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias de 31 de mayo y 7 de diciembre de 1990 (RJ 4526 y 9760), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , para determinar el módulo regulador de la indemnización de despido no pueden tenerse en cuenta las vicisitudes posteriores al mismo ni, en particular, los incrementos (o decrementos) retributivos derivados de un acto posterior al cese, aun con eficacia retroactiva al tiempo en que se produjo.

En definitiva, el actor, en el momento en que la empresa procedió a su despido, tenía derecho a percibir su salario con el aumento pactado para el año 2012, que es el que se ha de computar para establecer las consecuencias económicas derivadas de aquél, y no el resultante de una decisión adoptada varios meses después, aún con efectos retroactivos.

El incumplimiento empresarial de la obligación retributiva en la fecha del cese resultaba totalmente injustificado, y el inicio del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas sobrevenidas, al menos en parte, con posterioridad al despido (los resultados del primer trimestre del año 2012), no pueden justificar que se resarza al actor por la pérdida de su puesto de trabajo sobre la base de un salario inferior al que legalmente le correspondía en ese momento.

b)Desestimada la pretensión principal deducida por las demandadas, procede examinar la subsidiaria. Dos consideraciones son fundamentales para resolver sobre esa petición. La primera de ellas es que lo que prescribe el artículo 3 del Acuerdo de Empresa es que la subida se aplicará sobre los salarios de las tablas, así como sobre los importes de las dietas y el kilometrajes, previsión esta última que carece de interés en el presente litigio. La segunda radica en que aunque el referido acuerdo no incorpora ninguna tabla, de las aportadas por la empresa, no contradichas por el trabajador en el escrito de impugnación, se deduce que el incremento se ha ido aplicando sobre unas tablas que incluyen sólo el salario base, lo que supone que el incremento del que debía beneficiarse el actor a partir del 1 de enero de 2012 era de 53,98 euros en las mensualidades ordinarias (1.587,55 de salario base x 3,4 %), lo que sumado al salario efectivamente percibido de 2.435,08 euros, supone un total de 2.141,20 euros que, multiplicado por 14 pagas y dividido por 12 arroja un total de 2.498,07 euros mensuales, como sostiene la parte recurrente. Procede, pues, acoger su pretensión subsidiaria y fijar la cuantía del salario regulador en la suma indicada.

II.-La otra modificación fáctica que proponen las sociedades recurrentes pasa por consignar en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, las conclusiones a las que llega el perito que depuso a su instancia en el informe obrante en autos, en el sentido de que: a) el grupo acumula una pérdidas consolidadas de 394.336,09 euros en 2010 y de 455.470,41 euros en 2011; b) las ventas del grupo en el ejercicio de 2011 ascendieron a 3.725.781,11 euros, lo que representa una disminución de alrededor del 9 %; y, c) el margen de explotación del grupo fue negativo en los años 2010 y 2011, en cuantía de 325.432,94 y 311.149,71 euros, con una caía situada en torno a un 5 %.

No podemos acoger esta solicitud, pues se trata de datos que no fueron invocados en la carta de despido y que, en todo caso, no aportan información relevante para la decisión del litigio a la vista de lo que se declara probado el ordinal octavo del apartado histórico de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Pasando al recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor, nos encontramos con que en su primer y único motivo de impugnación, amparado en lo dispuesto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y formulado con una técnica manifiestamente mejorable, pues mezcla cuestiones que deberían ser objeto de motivos separados, se denuncia una triple infracción del ordenamiento jurídico laboral.

En primer lugar, la defensa del demandante señala como vulnerado el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , en sus apartados 1 a) y 4, argumentando que la información económica facilitada en la comunicación de cese y la documentación puesta a disposición de su patrocinado en el momento de su entrega, resultaban insuficientes para analizar la verdadera situación de la empresa y preparar una defensa adecuada frente a la decisión extintiva.

Para resolver esta queja conviene traer a colación la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en las sentencias de 19 de septiembre y 10 de noviembre de 2011 ( Rec. 4056/10 y 349/11, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en el sentido de que 'el significado de la palabra causa en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción), o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el artículo 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota'.

A la luz de esta doctrina y del texto de la carta de despido aportada con la demanda (folios 6 y 7), y compendiado en el hecho probado tercero de la sentencia cuestionada, el alegato de la parte recurrente se revela inconsistente, pues dicho escrito cumple la exigencia impuesta por el art. 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores de expresar la causa de la extinción contractual acordada, con el objeto de evitar la indefensión del empleado afectado, para lo que debe conocer de manera suficiente los hechos determinantes de su despido.

En efecto, en la referida notificación, se expresa con claridad y precisión, y sin ningún tipo de ambigüedad, los hechos que fundan la medida extintiva, consistentes, en síntesis, en los resultados negativos registrados en los dos últimos años, tanto por Cristalería Guipuzcoana S.L. como por la sociedad participada K2 Vidrio, S.L., especificando las pérdidas sufridas por cada una de las empresas en esos ejercicios, así como el sobredimensionamiento de la plantilla como consecuencia del descenso de los pedidos.

El contenido de la comunicación que se acaba de sintetizar revela, sin margen para la duda, que, como en ella se indica, la decisión extintiva se basa en causas de carácter económico- las pérdidas registradas en los dos últimos años-, y proporciona al actor elementos suficientes para conocer las razones de su cese, cuestionar su realidad y suficiencia y hacer valer sus intereses en el proceso sin indefensión.

Por otra parte, para cumplir el requisito debatido no es necesario, como se sugiere en el escrito de interposición del recurso, que la empresa facilite al trabajador los documentos acreditativos de su situación, sin perjuicio de que, en este caso, la demandada pusiese a disposición del actor la declaración del impuesto de sociedades y el depósito de cuentas anuales del año 2010 y el balance de cuenta de pérdidas y ganancias a 31 de diciembre de 2011, lo que le permitía tener cumplido conocimiento de la situación de la empresa, con la indicación adicional de que podía consultar, en sus oficinas cuanta información pudiese ser de interés para la comprobación de aquella, sin que se haya alegado ni acreditado que el demandante hiciese uso de esa posibilidad.

No cabe confundir la identificación de los hechos motivadores del despido, con la prueba y valoración de los mismos, que afecta a un momento posterior a la comunicación de la decisión al trabajador.

CUARTO.-La segunda infracción que se dice cometida por la sentencia de instancia se sitúa también en el ámbito de las formalidades requeridas para proceder al despido objetivo, y es la de los apartados 1.b ) y 4 del artículo 53 Estatuto de los Trabajadores . Se alega al respecto que la diferencia entre la indemnización puesta a disposición del actor y la procedente en Derecho es cuantitativamente relevante, y no obedeció a un error, sino que trajo causa de un incumplimiento consciente y voluntario por parte de la empresa de su obligación de actualizar el salario de los trabajadores a su servicio.

Lo primero que hay que decir en relación con esta alegación es que, según se deduce de lo dispuesto en el inciso final del párrafo cuarto del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el párrafo segundo del artículo 122.3 de la Ley de esta Jurisdicción, y de la jurisprudencia que los interpreta, así como de la sentada en relación al artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 3/2012, igualmente aplicable por existir identidad de razón, la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador afectado por un despido objetivo determina la improcedencia del acto extintivo, salvo que se deba a un error del empresario y éste merezca la consideración de excusable.

En el presente caso, la cantidad que la mercantil demandada ofreció al actor en concepto de indemnización de despido ascendió a 29.221,08 euros, inferior en 755,76 euros, a la que legalmente le correspondía, conforme al parámetro salarial de 2.498,07 euros mensuales fijado en este trámite que, multiplicado por el límite máximo de 12 mensualidades, hace un total de 29.976,84 euros.

Pues bien, a juicio de la Sala, en el supuesto enjuiciado no concurre ninguna de las excepciones anteriormente señaladas. Ante todo, la diferencia en el importe de la indemnización no fue fruto de un error en el momento de proceder a su cálculo, lo que hace innecesaria su calificación, sino de la decisión unilateral de la empresa, carente de cobertura legal, de no revisar al alza, a partir del 1 de enero de 2012, uno de los parámetros que determinan el importe de la indemnización de despido.

La demandada no puede ampararse en su comportamiento malicioso o culposo al no actualizar la retribución del demandante, para justificar el incorrecto cumplimiento del trámite previsto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y éste no resulta subsanado por el hecho de que 51 días más tarde, iniciara el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo con la finalidad de no aplicar el incremento acordado.

En todo caso, y aunque a efectos meramente dialécticos, se admitiese la existencia de un error en el cálculo de la indemnización de despido, el mismo no se podría tildar de excusable, por las siguientes razones:

1ª) Si la calificación del error ha de llevarse a cabo bajo el prisma de la buena fe, es claro que la demandada, al no calcular la indemnización del actor conforme al salario a que tenía derecho al tiempo de su despido, no se atuvo a las exigencias de la buena fe.

La demandada tenía cumplido conocimiento de que debía de proceder a la revisión salarial desde el 1 de enero de 2012, pues le obligaba el pacto de empresa, pero decidió, consciente y voluntariamente, no aplicársela al demandante ni al resto del personal, a sabiendas de la falta de amparo legal de su decisión, y sin iniciar, hasta el mes de abril de 2012, procedimiento alguno para obviarla.

2ª) La diferencia en la cantidad ofrecida no estuvo motivada por un olvido o inadvertencia disculpable respecto del incremento salarial aplicable a partir del 1 de enero de 2012, sino por la decisión de incumplir el acuerdo colectivo, que, en el momento del despido, carecía de soporte legal.

3ª) Tampoco se justifica por la dificultad jurídica para determinar el importe del salario regulador, generadora de una controversia jurídica razonable basada en razones sólidas, teniendo en cuenta tanto la redacción de la cláusula convencional que contempla la actualización salarial, como el hecho de que la demandada no había iniciado ningún trámite encaminado a dejar de aplicarla durante el ejercicio 2012.

4ª) No cabe sostener que el error es excusable porque al tiempo del cese enjuiciado la empresa no había aplicado la subida a ningún trabajador pues ello demuestra el carácter generalizado del incumplimiento, pero no atenúa, antes al contrario, las consecuencias que derivan del mismo.

5ª) Tampoco puede disculparse el error con el argumento de la mala situación económica de la empresa, pues ésta ya existía en el mes de enero de 2012, cuando la demandada decidió no aplicar la subida, y también en febrero de 2012, cuando procedió a fijar incorrectamente la indemnización del actor, y nada había intentado para inaplicar la cláusula convencional que le obligaba a la revisión salarial.

A la vista de las consideraciones precedentes, el supuesto error padecido por la empresa demandada a la hora de efectuar el cálculo de la indemnización de despido merece la consideración de inexcusable al tener su origen en su conducta irregular, no ajustada a la legalidad.

Finalmente, y en lo que respecta al importe de la diferencia entre la cantidad puesta a disposición, y la procedente, la misma no puede tacharse de insignificante o de mínima cuantía, pues asciende a 755,76 euros, que es un importe significativo, máxime si se tiene en cuenta la antigüedad del trabajador y el carácter topado de la indemnización. Ciertamente, su montante no es muy importante en proporción al importe de la indemnización pero ello no justifica ni excusa la puesta a disposición de una cantidad inferior a la legal, fruto de la decisión de la empresa de no actualizar el salario en la fecha del cese, como sabía estaba obligada.

Procede, por consiguiente, estimar la censura que formula el recurrente, revocar el fallo de instancia, y declarar improcedente su despido en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dado que la indemnización puesta a su disposición en el momento de la entrega de la comunicación extintiva fue claramente inferior a la legalmente establecida, sin que el ofrecimiento del menor importe obedeciese a un error de carácter excusable.

QUINTO.-La declaración de improcedencia del despido conlleva, en aplicación de lo ordenado por el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2102, de 10 de febrero, aplicable por razones cronológicas, y en la disposición transitoria quinta, apartado segundo, de esa misma norma , que la empresa demandada, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, y sin esperar a la firmeza de la misma, deba optar entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, o abonarle una indemnización de 85.002,82 euros (2.498,07 x 12 : 365 x 1035 días), salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, así como a satisfacerle, en el caso de que escoja la reincorporación, una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la de notificación de esta resolución, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 57 de ese mismo Cuerpo legal .

SEXTO.-La estimación de la queja referida al incumplimiento de una de las formalidades exigibles para la viabilidad del despido objetivo, determina que resulte innecesario e inapropiado pronunciarse 'obiter dicta' sobre la tercera infracción que denuncia el Letrado del trabajador, referida a la justificación de la medida adoptada.

Resulta improcedente, a nuestro juicio, porque las partes no podrían combatir eficazmente ese pronunciamiento a título cautelar, lo que tampoco podría hacer más tarde el trabajador, una vez resuelto en su contra, en su caso, el eventual recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la empresa.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por las sociedades demandadas acarrea, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros que se vieron obligada a efectuar, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como que no proceda imponerle el pago de las costas causadas en esta fase, de conformidad todo ello con lo dispuesto en los artículos 203.3 , 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A tenor de lo previsto en este último precepto, tampoco procede imponer al actor las costas ocasionadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por D. Jose Ignacio , y de otro, por Cristalería Guipuzcoana S.L. y K2 Vidrio S.L., frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia, de fecha 16 de mayo de 2012 , cuyo fallo se revoca.

En su lugar, y estimando en parte la demanda origen del proceso, declaramos improcedente el despido del que fue objeto D. Jose Ignacio el día 29 de febrero de 2012, condenando a la empresa Cristalería Guipuzcoana S.L. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar al trabajador con la cantidad de 85.002,82 euros, de la que se deduciría la suma de de 29.221,08 euros, ya satisfecha, en cuyo caso le condenamos a satisfacerle la diferencia de 55.781,74 euros, de cuyo pago responderá solidariamente la mercantil K2 Vidrio S.L., o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese. En este último supuesto, Cristalería Guipuzcoana S.L., deberá pagar al demandante los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de la notificación de esta sentencia, de los que responderá solidariamente la mercantil K2 Vidrio S.L., o la concurrencia alguno de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , y el actor deberá reintegrar a la empresa el importe de la indemnización percibida. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a las empresas demandadas la cantidad de 300 euros depositada para recurrir. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de esta sentencia la cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2355-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2355-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.