Sentencia Social Nº 2529/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 47/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 3 d'abril de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2529/2014

En el recurs de suplicació interposat per Servicios Industriales Reunidos, S.A., Serunion S.A. i Rosana a la sentència del Jutjat Social 3 Barcelona de data dictada en el procediment núm. 610/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Selmar, S.A., Molt Net S.L., Ambilim Profesional Services, S.A., Ministerio Fiscal i Fondo de Garantia Salarial, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre tutela de drets fonamentals, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data , que contenia la decisió següent:

'Estimo la demanda interposada per Rosana , contra SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A., MOLT NET, S.L., SERUNION, S.A., SELMAR, S.A., AMBILIM PROFESSIONAL SERVICES, S.A., FONS DE GARANTIA SALARIAL, en el que ha estat part el MINISTERI FISCAL, sobre drets fonamentals, i:

a).- Declaro que la situació personal de la demandant Sra. Rosana pel que fa a la contractació com fix discontinua vulnera el dret a la igualtat, i en aquest sentit declaro que totes les empreses demandades han vulnerat el dret reconegut.

b).- Ordeno el cessament immediat de la conducta empresarial i en conseqüència s'ha de considerar a la demandant com treballadora fix indefinida a jornada completa.

c).- Condemno a SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A., a pagar a la demandant una indemnització per danys i perjudicis materials per import de 2.183,56 euros.

d).- No procedeix fer cap condemna en relació a la indemnització per danys i perjudicis morals reclamats.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'Primer.- La Sra. Rosana , amb DNI NUM000 , va iniciar la prestació de serveis per compte de l'empresa SELMAR, S.A., dedicada a l'activitat de neteja d'edificis i locals, en data 26.01.06, subscrivint un contracte de treball a temps complert d'interinitat per substituir la incapacitat temporal de la Sra. Coro , per 40 hores setmanals des del 16.09 a 30.06, i a partir del dia 01.07 al 15.07 la jornada passava a ser de 25 hores setmanals, i es designava el centre de treball 'Llar d'infants El Passeig' de l'Hospitalet de Llobregat. La categoria professional que es fa constar era de Netejadora (folis 309-310).

Segon.- En data 24.05.07 subscriu amb la mateixa empresa SELMAR, S.A., una conversió de contracte temporal a indefinit, si bé es pacta que sigui a temps parcial de 34,29 hores a la setmana (folis 311-312). En data 01.07.06 se subscriu un document entre les parts on consta que es modifica la jornada de treball, passant a fer una jornada de dilluns a divendres de 9 a 14 hores (foli 543), i en data 01.09.07 subscriuen un altre document fent constar que del 19.09 al 30.06 la jornada és de 40 hores setmanals i de l'01.09 al 15.09 i de l'01.07 al 15.07 la jornada és de 25 hores setmanals, sen les vacances del 16.07 al 31.08 (foli 551). En data 31.05.08 causa baixa a l'empresa per subrogació (foli 552).

Tercer.- En data 02.07.08 subscriu amb l'empresa SERUNION, S.A., una novació contractual mitjançant la qual passava a ser un contracte indefinit fix discontinu, amb vigència aproximada de setembre a juliol, per un total d'hores anuals de 1.163,72 hores, i amb efectes del dia 02.07.08 (foli 313). En data 04.07.08 la demandant presenta un escrit manuscrit a l'empresa SERUNION, S.A., demandant passar d'un contracte indefinit a un contracte indefinit fix discontinu (foli 496). En data 14.07.10 subscriu un document de finalització de la relació laboral per subrogació, notificant que a partir del dia 01.09.10 passaria a dependre de MOLT NET, S.L., i fent constar que el conveni d'aplicació era d'Hosteleria (foli 495).

Quart.- A partir del dia 01.09.10 passa a dependre de l'empresa MOLT NET, S.L., i es reconeix la categoria d'Ajudant de cuina (foli 314), si bé en les nòmines apareix com categoria ASL.

Cinquè.- En data 01.12.11 passa a dependre, per subrogació, de l'empresa SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A. (foli 354).

Sisè.- Els contractes signats entre la Generalitat de Catalunya i les empreses SERUNION, S.A., es fa constar que el termini de prestació del servei és des de l'01.06.08 fins el 31.07.10, exceptuant el període comprés entre el 16.07 al 31.08.08 i 2009 i del 16 al 31.07.10 (foli 492).

Setè.- El contracte subscrit amb SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A., fa constar que el període de prestació del servei és de l'01.02.12 al 31.08.12, excepte el període del 16.07 al 31.08.12 (foli 371).

Vuitè.- El personal que presta serveis en les llars d'infants 'Josep Pallach', 'El Passeig', 'El Tren', i 'El Rossinyol', de l'Hospitalet de Llobregat amb el detall dels contractes de treball subscrits, i totes les persones que hi treballen tenen contracte de treball indefinit -12- a excepció de l'actora i una altra persona que treballa al centre 'El Tren', que tenen contracte fix discontinu, i 4 persones més, una de cada centre de treball, també amb codi de contracte fix discontinu, però amb data d'antiguitat d'01.09.10 (foli 373).

Novè.- En data 31.08.12 cessa en la prestació de serveis per SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A. (foli 452), i amb efectes de l'01.09.12 passa a dependre de l'empresa AMBILIM PROFESSIONAL SERVICES, S.A. (foli 649). Aquesta empresa havia subscrit un contracte amb la Generalitat de Catalunya de duració fixada d'01.09.12 al 31.12.12 (foli 650 revers).

Desè.- En data 12.12.96 el Comitè d'empresa del personal que prestava serveis a l'empresa 'Colema, S.A.' i que va passar per subrogació a la codemandada SELMAR, S.A., en les Llars d'Infants dependents del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, va subscriure amb la representació de SELMAR, S.A., i amb el vist-i-plau del Departament d'Ensenyament un acord mitjançant el qual donaven solució al conflicte col·lectiu que es tramitava en el Jutjat Social núm. 7 de Barcelona, pel qual es reconeixia a tot el personal un 'plus especial' amb el caràcter de condició individual 'ad personam', i a més, es pactava el següent apartat:

'La empresa se compromete, constantes las actuales condiciones, a no variar en el futuro, salvo a través del oportuno expediente de regulación de empleo por las causas que en su caso lo justificaren y sometiéndose en consecuencia a la resolución administrativa que sobre aquel procedimiento pueda recaer, la jornada anual efectiva de trabajo que en la fecha actual tienen consolidada los trabajadores subrogados por Selmar, S.A. y procedentes de Colema, S.A., condición que se declara, también, de naturaleza 'ad personam' para cada uno de los afectados por el presente'.

(el document complert l'aporta la demandada SELMAR, S.A., folis 603-607).

Onzè.- En data 30.04.08 es dictà sentència pel Jutjat Social núm. 33, en procediment sobre tutela de drets fonamentals, respecte de tres treballadores que prestaven serveis en la Llar 'Josep Pallach', contra l'empresa SELMAR, S.A., amb una antiguitat dels anys 2000 a 2004, i amb un contracte indefinit a temps parcial, que estimà la demanda, va declarar que es vulnerava el principi d'igualtat establert a l' art. 14 CE i reconegué el dret de les demandants de percebre la retribució en règim de jornada completa. Va ser confirmada pel TSJ per sentència de data 17.12.08 (documents aportats per totes les parts).

Dotzè.- En data 01.02.12 es dicta sentència pel Jutjat Social núm. 24 de Barcelona , en reclamació per tutela de drets fonamentals, interposat per dues treballadores de la llar d'infants 'El Tren', que tenien subscrit un contracte de treball indefinit fix discontinu, la qual estima les pretensions de les demandants, sense que consti si ha estat recorreguda (folis 300-306).

Tretzè.- En data 28.12.12 es dicta sentència pel Jutjat Social núm. 13 de Barcelona , en reclamació per tutela de drets fonamentals, interposat per dues treballadores de la llar d'infants 'El Garbí', que tenien subscrit un contracte de treball indefinit a temps parcial, la qual desestima les pretensions de les demandants, sense que consti si ha estat recorreguda (folis 637-646).

Catorzè.- Totes les persones que presten serveis a la llar d'infants 'El Passeig', sis en total -2 a la cuina i 4 de neteja- fan el mateix horari de treball, si bé la Sra. Paulina té subscrit un contracte fix discontinu per prestar serveis durant 10 mesos i 15 dies, i la Sra. Vanesa que té un contracte indefinit a temps parcial (testifical Sra. Almudena , en relació amb els documents que consten en els folis 373, i 455-457). L'altra persona que està a la cuina, amb la categoria de cuinera, Sra. Consuelo , té un contracte indefinit, i si tanca el centre de treball no presta serveis, si bé percep la totalitat de la retribució els mesos de juliol i agost de cada any (testifical Sra. Consuelo , en relació amb els documents que consten en els folis 373, i 455-457).

Quinzè.- Si la demandant percebés la retribució de 12 mensualitats, enlloc dels 10,5 mesos que percep actualment, s'haurien produït, segons la part actora, unes diferències de 2.183,56 euros, i concretament durant l'estiu de 2011 (fet no controvertit, ja que cap demandada s'ha oposat a aquest càlcul).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Rosana i les demandades, Servicios Industriales Reunidos S.A. i Serunion S.A., van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a les parts contràries. La part actora Rosana va impugnar el recurs presentat per les altres dues parts, i el presentat per aquesta, va estar impugnat per les parts Servicios Industriales Reunidos S.A., Selmar S.A. i Serunion S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Tant les mercantils Servicios Industriales Reunidos, S.A. i Serunion, S.A. com la part actora, interposen Recurs de Suplicació contra la sentència que estimà en part la demanda presentada aquella. L'esmentada demanda es presentà pel procediment preferent i sumari de protecció jurisdiccional de drets fonamentals, al.legant concretament la violació del dret a la igualtat.

La sentència d'instància va estimar en part la demanda, després de refusar l'al.legació de prescripció, en entendre que havia existit la violació denunciada del principi d'igualtat reconegut en l' art. 14 de la Constitució espanyola , fonamentant la seva decisió en la sentència de la Sala de data 17.12.2008 (R. 6629/2008), fixant la indemnització per danys i perjudicis en la quantitat de 2.183,56€, condemnant al seu pagament a la mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A. i desestimant la reclamació relativa a indemnització per danys morals.

SEGON.S'entrarà a examinar en primer lloc els recursos interposats per les dites empreses, atès que en cas de ser estimats, ja no caldria entrar a examinar l'interposat per l'actora, en el qual es demana s'incrementi la quantitat a la qual es condemna l'empresa, condemnant solidàriament al seu pagament a totes les demandades i que se les condemni, així mateix, a abonar-li la quantitat de 3.000€ en concepte de danys morals.

En el primer motiu del recurs presentat per SERUNIÓN, S.A., correctament emparat en l'apartat b) de l' art. 13 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la recurrent sol.licita la modificació del fet provat onzè del relat fàctic de la sentència, concretament es demana s'inclogui en el text que les tres treballadores a que fa referència la sentència de 30.4.2008 del Jutjat Social nº 33, havien prèviament interposat demanda ordinària d'impugnació de la modificació de condicions de treball. I que les treballadors tenien un contracte indefinit a temps parcial 'en contraposició als seus companys de feina contractats per la Generalitat que amb les mateixes condicions de treball tenien un contracte indefinit a jornada complerta. Així mateix, les treballadores demandants van interposar demanda ordinària'. Fonamenta la pretensió en la dita sentència.

La modificació s'haurà d'estimar, perquè és cert el que es vol afegir i podria tenir incidència de cara a modificar la decisió de la sentència impugnada.

TERCER.En el segon motiu del recurs interposat per l'empresa abans citada, correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la LRJS , es denuncia la infracció de l' art. 14 i 9.3. de la CE , art. 44 de l'ET i art. 63 ALEH , art. 1091 del Codi Civil i jurisprudència al respecte i al.lega que la sentència ha infringit el principi d'igualtat perquè considera que existeix desigualtat entre la demandant i altres companyes, però aquesta no és la raó de la dita desigualtat, sinó que aquesta té origen en l'aplicació de l'Acord extrajudicial celebrat el 12.12.1996 entre l'empresa SELMAR i la representació dels treballadors, perquè el Comitè d'empresa, amb la signatura del dit pacte, van desistir del conflicte col.lectiu que havien interposat contra l'empresa, per la qual cosa el pacte només afectava als dits treballadors, perquè no té naturalesa de pacte col.lectiu, sinó d'acord extrajudicial que nomes afecta als treballadors que es va acordar en el dit pacte. Afirma que el principi d'igualtat, segons el Tribunal Constitucional, és tractar igual als iguals i desiguals als desiguals i en aquest cas no existeix igualtat, perquè l'actora no treballava a l'empresa en aquella data i no provenia de l'empresa Colema, S.A.

I que, en tot cas, encara que el dit pacte tingués naturalesa de pacte col.lectiu, la seva obligació d'aplicació en el temps vulneraria el principi de seguretat jurídica que contempla l' art. 9.3. de la Constitució , ja que els Convenis col.lectius tenen una eficàcia en el temps i el fet de que la seva aplicació fos indefinida deixaria l'empresa en inferioritat de condicions davant d'altres mercantils, en no poder disposar del poder d'organització de l'ET li atorga.

Així mateix afirma que el fet de que convisquin en una mateixa empresa treballadors amb diferents condicions laborals queda emparat pel l' art. 44 de l'ET en relació amb les subrogacions i en el sector de la restauració, el fet de que hi hagi continues subrogacions de treballadors d'altres empreses, provoca que en una empresa convisquin empleats, no només amb diferents condicions específiques, sinó, fins hi tot, subjectes a convenis col.lectius diferents.

Per la seva part, la mercantil Servicios Industriales Reunidos, S.A., en l'únic motiu del seu recurs denuncia també la vulneració de l' art. 14 de la CE , així com dels arts. 4.2. c ) i 17 de l'ET i la jurisprudència del Tribunal Constitucional i argumenta, en síntesi, que l'actora va començar a treballar amb un contracte fix discontinu el 2.7.2008 i sempre ha percebut la retribució corresponent a la jornada que realitza, que també hi ha altres treballadores que tenen aquest tipus de contracte i que, en tot cas, les altres treballadores que cobren el salari a jornada complerta, malgrat fer una jornada de treball més reduïda, la gaudeixen perquè tenen una condició més favorable, que millora notablement el marc legal aplicable i això amb motiu d'un acord firmat l'any 1996 entre el personal adscrit a unes llars d'infants concretes que es relacionen en l'acord, afectant al personal subrogat per SELMAR de l'anterior concessionària COLEMA, pactant expressament les dites condicions com garantia ad personam i exclusivament per als afectats expressament pel pacte. En recolzament de la seva tesi fa referència a la sentència de la Sala de data 11.7.2013 (R. 977/2013 ), en que es resol un cas gairebé idèntic al present i en que la Sala va resoldre que no existia cap tipus d'infracció del dret a la igualtat.

Plantejat així el debat, cal recordar -com ho fen les sentències d'aquesta Sala de data 16 de novembre de 2.003 i 25 d'octubre de 2005 (R. 2836/2005 )-, que, com ha posat de manifest reiteradament la doctrina del Tribunal Constitucional, l' article 14 de la Constitució contempla dos drets diferenciats: per una banda el dret a la igualtat i per l'altra el dret a la no discriminació, ( STC 34/1984 , STS de 17-10-90 , 23-09-93 , 17-05-00 , y 3-10-00 ). Doncs bé, mentre l'autonomia individual s'ha de sotmetre al principi de no discriminació (només limitat, per tant, l'autonomia de la voluntat, als tipus contemplats en el propi article 14 de la CE i 17.1 de l'ET ), al poders públics i al conveni col.lectiu, com a norma que és, també se li ha d'exigir la no vulneració del dret a la igualtat. ( STC 136/1987 , 177/1988 y STC 177/1989 ).

La primera de les dites sentències continua dient 'De dichas sentencias se deducen las siguientes reglas interpretativas cuando se alega, como ocurre en la presente litis, la vulneración del derecho a la igualdad: a) la necesaria superación de lo que habitualmente se ha denominado «juicio de identidad» (es decir, la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio); 2) pero, una vez superada la citada prueba, si se produce la paridad, el elemento diferenciador ha de ser racional (juicio de racionalidad), es decir, ha de tener la consistencia de un «fumus boni iuris», sin arbitrariedad. Únicamente se puede dar esta desigualdad cuando concurran conjuntamente dos elementos: a) el juicio causal o finalista, por tanto, cuando existe una causa objetiva y razonable, dimanante de una práctica contraria al citado principio cuando aparece una diferenciación subjetiva, por razones arbitrarias, es decir, cuando no venga fundada en «criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados», y b) el juicio de adecuación o proporcionalidad, cuando la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido sean adecuados a estos objetivos y no resulten especialmente gravosos para los afectados'

En el cas present es supera el judici d'identitat perquè ens troben davant d'una treballadora que realitza les mateixes funcions que altres de la seva mateixa categoria, però, tal com correctament afirma la treballadora, per la mateixa jornada de treball té un contracte de caràcter fix discontinu i, en conseqüència rep un salari menor que les seves companyes de feina.

Però també existeix, a judici de la Sala, l'element diferenciador que exclou la violació del principi d'igualtat, perquè s'està examinant el cas d'una treballadora que va entrar a Selmar, S.A. en data 26.1.2006 , amb un contracte a temps complert per interinitat, i posteriorment, en data 24.5.2007 subscriu amb la mateixa empresa una conversió del contracte temporal a indefinit, si bé es pacta que sigui a temps parcial de 34,29 hores i posteriorment es modifica de nou en les dates i amb la jornada que consta al fet provat segon. Així mateix consta que es va modificar de nou el contracte quan va ser subrogada per l'empresa Serunion, S.A., passant a subscriure un contracte de caràcter fix discontinu amb una jornada anual de 1.163,72 h. i posteriorment va passar a treballar el dia 1.9.2010 per l'empresa Molt Net, S.L. i en data 1.12.11 de l'empresa Servicios Industriales Reunidos, S.A. i, per últim, el dia 31.8.2012 passa a dependre de Ambilim Professional Services, S.A.

Existeix, doncs, un acord de voluntats entre la treballadora i la primera empresa on va prestar serveis, Selmar, S.A. per tal de convertir un primer contracte temporal per interinitat, en un altre contracte a temps parcial, convertit posteriorment en indefinit, sense que consti cap vici del consentiment per part de la treballadora en el moment de subscriure els dits contractes.

És cert que a la llar d'infància on treballa la demandant hi ha una majoria de persones que tenen un contracte de treball a temps complert (fet provat vuitè), però aquest fet no ens pot portar a afirmar que suposa una violació del dret a la igualtat, perquè treballen per a altres empreses o be directament estan contractades per la Generalitat, en unes condicions que no es coneixen. Existeix, doncs un element diferenciador decisiu que fa impossible afirmar que s'ha infringit el dret a la igualtat.

QUART.D'altra banda, cal dir que la Sala ja va decidir en aquest sentit en una demanda, molt similar a la present, que resol la sentència citada per la recurrent, en la qual tres treballadores que presten serveis també en una llar d'infants gestionada per la Generalitat van presentar demanda basant-se en els mateixos arguments que la que s'està estudiant en el present recurs. Es tractava de dues treballadores que havien començat a prestar serveis el 4.2.2008 (una primerament per Ambilim Professional Services, S.A., després per Serunion i posteriorment per Molt Net i per últim per Servicios Industriales Reunidos, S.A.,) i l'altra va començar a treball l'1.9.2010 per l'empresa Molt Net, S.L. i subrogada posteriorment per l'empresa Servicios Industriales Reunidos, S.A., sempre amb un contracte de caràcter fix discontinu. La seva pretensió, que va ser estimada pel Jutjat nº 24 de Barcelona, era també la mateixa, és a dir, cobrar a jornada complerta, encara que mantenint la jornada que realitzaven. Doncs be, en aquella sentència, la Sala raona el següent, amb una doctrina que posteriorment va ser també aplicada en la més recent sentència de data 30.1.13 (R. 4333/2013 ), dictada en un supòsit també molt similar a l'anterior i al present:

'Señalar que dicha llar, como el resto de ellas no presta sus servicios de forma continuada todo el año, sino que sólo se prestan los servicios de limpieza y cocina cuando están en funcionamiento y con niños en sus aulas. Ello es importante señalar, pues la Sala, al igual que otros Tribunales de Justicia han tenido ocasión de examinar supuestos en los que se cuestionaba la naturaleza de la prestación de servicios similares en colegios u otras instituciones educativas, que tenían un período lectivo y unas vacaciones anuales. Conviene igualmente señalar que en aquellos supuestos se ha venido a determinar que la relación laboral adecuada era la propia de trabajadores fijos discontinuos o en su caso a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido cuando el inicio y fin era a fechas constantes.

Que es igualmente de señalar que en la sentencia se recoge como hecho probado que en la actualidad en casi todas las guarderías tienen al personal con contrato de fijo discontinuo o a tiempo parcial por tiempo indefinido.

Que una vez señalado lo antecedente, es igualmente de destacar que tanto la sentencia como la recurrente recurren a la cita y extracto de múltiples sentencias del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y de esta Sala para confeccionar un corpus sobre los requisitos y circunstancias que deben concurrir para poder determinar la existencia o no de tal vulneración al derecho fundamental recogido en el art. 14 de la Constitución , partiendo de la innegable afirmación de que el principio citado no implica necesariamente y en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador con relevancia jurídica, puesto que la desigualdad que está prohibida por la Constitución es aquélla en la que subyace un significado discriminatorio por no ser razonable.

Que en el caso de autos, lo primero que debe señalarse es que la utilización por parte de la empresa de la modalidad de contratación propia de los fijos discontinuos respecto de las dos trabajadoras accionantes no es ajena a la normativa establecida por el Estatuto de los Trabajadores conforme la dicción del art. 15.8 del ET y por lo tanto la circunstancia de que otros trabajadoras (las testigos) que fueron originalmente contratadas por otras empresas y de cuyas circunstancias propias de dichas contrataciones o avatar en su desarrollo no se conocen ni evidencian de la declaración de hechos probados, salvo la circunstancia de que iniciaron sus prestaciones de servicios en los años 2000 y 2001 para otras empresas y que se les ha venido manteniendo por las que sucesivamente han ido sucediéndose en la contrata, no permite afirmar que se está ante una igualdad de circunstancias que permitan determinar que la diferente contratación puede incardinarse en la vulneración del art. 14 de la Constitución . Existe una diferencia derivada de una distinta forma de contratación que se ha venido realizando por distintas empresas, que no aquélla para la que comenzaron a prestar sus servicios las actoras y cuyo mantenimiento respecto de las testigos y otras dos trabajadoras que se dice son igualmente fijas de empresa no es sino la manifestación del principio de subrogación que obliga a la empresa que entra en la concesión a mantener los derechos de los trabajadores de las antecedentes.

No existe pues igualdad de circunstancias ni tampoco que dicha diferenciación en la percepción de los salarios, en toda la anualidad o sólo por el tiempo prestado, tenga un mismo origen que permita entender que se ha producido realmente una diferencia de trato prohibida por la Constitución.

No es pues, al parecer de la Sala, que en el caso enjuiciado la diferencia retributiva tenga por única razón, tal como señala la sentencia de instancia, la fecha de ingreso en la empresa, sino una distinta contratación en origen cuyas circunstancias se desconocen y que en todo caso y tal como se ha dicho, obligaba a la empresa sucesora a mantener las condiciones pactadas por la o las antecedentes.

Otra cosa sería si el caso de diferencia económica derivada de una diferente contratación, se hubiera producido por la misma empresa que contrató inicialmente a las dos actoras como fijas discontinuas, frente a la contratación por la misma empresa de las otras trabajadoras como fijas de empresa, en la cual sí podríamos examinar, en principio, la vulneración del derecho a la igualdad proclamado por el art. 14 de la CE '.

CINQUÈ.La sentència d'instància fonamenta la seva decisió, en la Sentència de la Sala de data 17.12.2008 (R. 6629/2008), que va confirmar la dictada pel Jutjat Social nº 33, en la que es va declarar que existia una violació del Dret a la Igualtat entre tres persones que van entrar a treballar a l'empresa Selmar, S.A. en els anys 2001, 2004 i 2000, amb contractes de caràcter indefinit fix discontinu, quan hi havia altres dues treballadores a la mateixa empresa que per realitzar la mateixa jornada cobraven un salari a temps complert, en virtut del pacte signat entre l'empresa amb el Comitè d'empresa, que consta en el fet provat desè, argumentant que s'estava infringint el principi d'igualtat perquè no era defensable que per la diferent data d'entrada a l'empresa cobressin un salari diferent per la mateixa feina, però entenem que aquesta doctrina no és d'aplicació al present supòsit perquè es tracta de circumstàncies diferents perquè les treballadors a que fa referència l'esmentada sentència continuaven treballant per la mateixa empresa, en canvi, l'actora, que ja treballava a temps complert, però amb un contracte laboral d'interinitat, va decidir, per decisió pròpia, signar un altre contracte amb l'empresa com a fixa discontínua i amb aquest salari i condicions va passar posteriorment a treballar per les empreses que es van subrogar en el seu contracte de treball, en assumir la contracta de prestació de serveis amb la Generalitat, per la qual cosa aquestes empreses, en cap cas se les pot imputar cap tipus de violació del dret fonamental a la igualtat, atès que el que van fer va ser subrogar-se en les mateixes condicions de jornada i salari de que la demandant gaudia en la seva empresa d'origen.

En el cas que s'està examinant, doncs, la comparació per vulneració del dret d'igualtat no es fa amb les companyes de la mateixa empresa, sinó amb altres treballadores que presten serveis per altres empreses, com hem dit abans, per la qual cosa no és d'aplicació la mateixa doctrina, perquè la Sala no pot analitzar el tipus de contractació de que gaudeixen aquells, en quines condicions, etc., i, a més, tal com indica la recurrent, quan es tracta dels treballs de neteja i cuina, en col.legis i llars d'infants, és possible i molt freqüent que existeixin diferents condicions laborals, atès que cada nova empresa s'ha de subrogar, d'acord amb el Conveni col.lectiu dels treballadors afectats per la contracte, la qual cosa fa inviable totalment que es pugui parlar de la vulneració del dret a la igualtat consagrat a l' art. 14 de la Constitució .

SISÈ.L'estimació dels motius abans examinats, suposa l'estimació dels recursos presentat per les empreses codemandades, el que comporta la revocació de la sentència d'instància, en el sentit d'absoldre a les demandades de les pretensions de la demanda, sense que calgui entrar a examinar el recurs interposat per la demandant, en la que es pretenia es condemnés les empreses a abonar-li una quantitat superior a la decidida pel jutge d'instància en concepte d'indemnització de danys i perjudicis, inclosos els morals i es pretenia es declarés la responsabilitat solidària de totes les demandades en la dita condemna.

L'estimació dels recursos comporta així mateix, d'acord amb el que estableix l'article 203.1. de la Llei processal aboral, acordar la devolució del dipòsit i consignació efectuats en el moment de recórrer.

VISTOS els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de d'estimar i estimem els recursos de suplicació interposats per SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A. i SERUNIÓN, S.A. i hem de desestimar i desestimem l'interposat per la Sra. Rosana contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Barcelona, en data 8 de gener de 2013 , que va recaure en les Actuacions núm. 610/2012, en virtut de demanda presentada per l'esmentada Sra. contra les mercantils citades, SELMAR, S.A., MOLT NET, S.L., AMBILIM PROFESIONAL SERVICES, S.A. i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, de la que ha estat part el Ministeri Fiscal, en reclamació de tutela de drets fonamentals, i per tant hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució, absolent a les demandades de les pretensions de la demanda.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.