Sentencia Social Nº 2529/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3466/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0005640

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003466 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1125/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE Romulo

ABOGADO:PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ

RECURRIDO:SUMICAROL SL

ABOGADO:BEATRIZ SENRA GONZALEZ

PROCURADOR:OSCAR PEREZ GORIS

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 29 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 3466/15 interpuesto por D. Romulo contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por la empresa SUMIAROL SL en reclamación de CANTIDAD siendo demandado DON Romulo. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1125/14 sentencia con fecha 6-abril-15 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Don Romulo ha prestado servicios para la empresa SUMICAROL SL desde el 28 de junio de 2007 hasta el 28 de febrero de 2014 fecha en la que cesó por baja voluntaria. Su categoría profesional era la de viajante y el salario de 1.257'71 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El 8 de mayo de 2009 la empresa y el trabajador firmaron un pacto de no concurrencia postcontractual, mediante el cual el demandado se obligaba durante los seis meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo por dimisión a no concurrir en la misma actividad comercial desarrollada, a cambio de una prima de no concurrencia de 300 € al mes. En la cláusula segunda de este anexo se fijó como cláusula que la mencionada prima de no concurrencia, que ya estaba incluida en los haberes que el trabajador venía percibiendo, se identificará y desglosará como tal a partir de la firma de este pacto. Y en la quinta se establecía como cláusula penal la devolución de las cantidades percibidas, así como dos mensualidades por año de servicio. En la cláusula tercera de este pacto se establece que por no concurrencia debemos entender que el trabajador no podrá, durante los seis meses siguientes a la extinción de su contrato, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo, fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares con los desarrollados o en proceso de desarrollo por SUMICAROL SL. TERCERO.- Hasta la fecha de la firma de este pacto el demandante percibía la cantidad de 450 € fijos mensuales por el concepto de comisiones pactadas. A partir de mayo de 2009 se empezó a percibir una prima de no concurrencia de 300 C, así como 150 € como diferencia hasta garantizado y 150 € por comisiones pactadas. CUARTO.- Tras ser baja voluntaria en la empresa, el trabajador demandado comenzó a prestar servicios al día siguiente, el 1 de marzo de 2014, para la empresa VITEX ABRASIVOS SAU, mercantil que tiene el mismo objeto social que SUMICAROL, esto es, la producción y comercialización de abrasivos y productos afines. QUINTO.- Las empresas MANUFACTURAS MADERERAS XEVE SL y FORMAS INOXMAN SL, clientes de SUMICAROL, recibieron en el mes de marzo de 2014 la visita del demandado como comercial de VITEX. Otras empresas como INDUSTRIAS GUERRA y COMERCIAL MALASA han disminuido las compras de productos a la empresa demandante, aunque ya eran clientes de VITEX. SEXTO.- Se interpuso la papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la empresa SUMICAROL SL, debo condenar y condeno a Don Romulo a le abone la cuantía de 32.541,87 €, más los interese legales'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la empresa SUMICAROL SL, sobre pacto de no concurrencia postcontractual, condenando al que había sido su trabajador, Don Romulo, a que le abone la cuantía de 32.541,87 €, más los interese legales. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandado, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda de la mercantil demandante, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuatro motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto la modificación del hecho probado tercero y la adición al relato fáctico de dos hechos nuevos, todo ello en los términos siguientes:

* En primer lugar, respecto de la modificación del hecho probado tercero, se pretende su sustitución por otro con la redacción siguiente: 'El demandado percibía desde el inicio de su relación laboral (28/6/2007) retribuciones en concepto de comisiones por ventas. Las primeras devengadas se perciben en la nómina de septiembre de 2007, por importe de 300€ En enero de 2008 se incrementa el importe abonado en concepto de 'comisiones pactadas' hasta los 450€. Desde ese momento, y hasta abril de 2009 (inclusive) el trabajador percibe en concepto de 'comisiones pactadas' 450€ mensuales. A partir de mayo de 2009, fecha en la que se data el pacto de no concurrencia, el concepto 'comisiones pactadas' queda en 150€ y aparecen 300€ en concepto de 'prima no concurrencia'. Igualmente en esa nómina de mayo de 2009, y en todas a partir de entonces, aparece otro concepto nuevo denominado 'diferencia hasta garantizado' por importe de 150€ mensuales'.

La revisión que se interesa del referido hecho probado segundo no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la modificación pretendida resulta por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. En efecto, con independencia de cuales hayan sido las condiciones laborales hasta mayo de 2009, lo cierto es que tras las correspondientes negociaciones, se ha firmado un documento sobre pacto de no concurrencia postcontractual durante seis meses, con unas determinadas cláusulas y condiciones, y con las cantidades que el Magistrado de instancia declara probadas en el hecho tercero, por tanto, son hechos incontrovertidos la existencia del pacto entre las partes, su negociación con la distribución de las cantidades en la forma que se declara probada en el hecho tercero, el actor vino percibiendo dichas cantidades, y que al día siguiente de extinguir voluntariamente su contrato en la empresa demandante, comenzó a prestar servicios para otra empresa dedicada a la misma actividad, en concreto VITEX ABRASIVOS, SAU.

*En segundo lugar, respecto de las adiciones interesadas, se ofrecen como textos los siguientes: 'HECHO NUEVO 1: 'Otros comerciales de la empresa tampoco percibieron incremento retributivo alguno en concepto de compensación por no concurrencia, más allí de que se recogiesen en nómina bajo ese concepto retribuciones que ya percibían por otros conceptos'.Adición que no acogemos, por cuanto este nuevo hecho, aunque fuera cierto, nada aporta para la resolución del presente litigio, pues la situación y condiciones laborales de otros trabajadores son ajenas al presente proceso.

HECHO NUEVO II: 'La demandante sólo ha aportado prueba para acreditar que en dos de los principales clientes donde se produjo la concurrencia la facturación descendió en 2.689,50€ en un caso y en 48€ en el otro'.Tampoco podemos acoger esta adición, pues la empresa demandante no tiene ninguna carga probatoria sobre justificación de pérdidas sufridas, pues las mismas pueden variar mensualmente, lo que se ventila en este proceso tiene otro objeto muy concreto, el incumplimiento por parte del trabajador demandado de un pacto de no concurrencia y la determinación de sus consecuencias.

TERCERO.-En el primero de los motivos destinado a censura jurídica, el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 21.2 b) del Estatuto de los Trabajadores, alegando que no se cumple el requisito de 'compensación económica adecuada',porque no ha existido retribución por la limitación del Derecho al Trabajo. No se trata de un análisis de suficiencia o no para limitar el Derecho contemplado en nuestra Carta Magna, se trata de que no ha existido la compensación de 300€ mensuales recogida en el documento base de la reclamación. Se dice que los 300€ que a partir de mayo de 2009 se abonan como 'prima no concurrencia' se sacan-desglosan de la partida que se venía percibiendo como 'comisiones pactadas'. Estas comisiones tenían un importe de 450€ mensuales desde enero de 2008 (inicialmente 300€ desde el devengo de las primeras comisiones por ventas en septiembre de 2007). A partir de mayo 2009 se cobran los mismos 450€ pero 300€ en concepto de no concurrencia y los otros 150€ en concepto de comisiones.

Partiendo de los inalterados hechos probados de la resolución recurrida, dos son las cuestiones litigiosas objeto del presente recurso de suplicación: a) la primera consiste en determinar si se ha producido incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no competencia contractual para después de extinguido el contrato de trabajo; y b) si se ha cumplido el requisito de la compensación económica adecuada, cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia.

En relación con la primera de las cuestiones, sobre incumplimiento por parte del trabajador del pacto de no competencia contractual para después de extinguido el contrato de trabajo, dicha censura no puede acogerse pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2009 (RJ 2009, 653) (RCUD nº 3647/2007): ' Esta Sala ya en una antigua sentencia de fecha 24 de septiembre de 1990 (RJ 1990,7042), dictada en recurso de casación razonó lo siguiente: 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE y del que es reflejo el art. 4.1 del ET, recogido en el art. 21-2 ET, y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo. Asimismo la sentencia del Alto Tribunal de 6 de febrero de 2009 (RJ 2009, 621) precisa que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla), expectativas que quedarían frustradas si la eficacia del referido pacto dependiese del árbitro de cualquiera de las partes.

En el supuesto de autos, se han cumplido los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial, pues no cabe duda acerca de la posibilidad de aprovechar para la nueva empresa la experiencia que el trabajador demandado adquirió en la precedente, por lo que el interés comercial del empresario demandante es evidente. La existencia del interés industrial o comercial en la demandante, ha de presumirse por el sólo hecho de la firma del pacto, pues sería absurdo fijar una compensación económica mensual si no tuviera ningún interés comercial en que el trabajador no concurriera con otras empresas del mismo sector después de extinguido el contrato; el interés, por otra parte, es fácilmente deducible por los datos de los clientes a los que visitaba el demandado, conocimiento de las ventas, de las tarifas, etc, etec, . El otro requisito, de la compensación económica, resulta claro tanto del pacto suscrito, como de los recibos oficiales de salario.

CUARTO.- Y en el segundo de los motivos de censura jurídica, articulado con carácter subsidiario denuncia también la misma infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como de los artículos 7.2 y 1255 del Código Civil, entiende la parte recurrente que de considerarse que sí se han abonado 300€ al mes en compensación estaríamos ante un abuso de derecho al fijarse en el documento de no concurrencia: CLAUSULA QUINTA: 'En caso de que el trabajador, por si o por persona interpuesta por él incumpliese esta obligación de no hacer y a los efectos laborales procederá lo siguiente: El trabajador estará obligado a reintegrar, en concepto de cláusula penal, todas las cantidades percibidas según lo pactado en el presente documento, así como dos mensualidades de salario por año de servicio y hasta un máximo de 24 mensualidades. Asimismo, la Empresa podrá exigir la correspondiente satisfacción de daños y perjuicios y abono de los intereses a que hubiese lugar'.

Argumenta la representación letrada del trabajador recurrente que, para el caso de que se estime que ha existido la compensación adecuada exigida por el art. 21.2 b) del ET, estaríamos ante un abuso de derecho generado por una desproporcionada cláusula penal. Así la demanda, y la sentencia ahora impugnada, fijan la consecuencia del incumplimiento de la no concurrencia, durante seis meses, en 32.541,87€, cuando el trabajador percibía, por todo un año, unos 21.000€, por lo que se le estaría condenando al pago de más de un año y medio del total de sus retribuciones.

Aborda aquí la parte recurrente la impugnación de la sentencia de instancia desde la perspectiva del establecimiento de una inadecuada compensación económica que el trabajador debe abonar a su anterior empresa por el posterior perjuicio que le produciría la prestación de servicios para empresas de la competencia durante los seis meses siguientes al cese en la relación laboral con la mercantil demandante, al que se extendía el efecto de la cláusula de no competencia postcontractual, invocándose la posible nulidad de dicha cláusula por abusiva cuyo efecto sería la no compensación de la cantidad fijada en dicha cláusula.

Pero tampoco este motivo puede alcanzar éxito, porque, aún cuando el concepto ' compensación adecuada', sea un concepto jurídicamente indeterminado, debe interpretarse como toda norma jurídica, según el artº 3-1 del Código Civil, en relación a la finalidad perseguida por la misma de protección de un derecho concebido como 'interés jurídicamente protegido', debiendo servir de pauta la cobertura, más o menos aproximada del supuesto perjuicio que para la empresa supone la prestación de servicios para otra empresa dedicada a la misma actividad. Y para tratar de resolver esta cuestión, ha de efectuarse un criterio de comparación entre el salario percibido y el importe satisfecho en concepto de compensación, el pacto de la indemnización por incumplimiento supone la restitución de lo abonado mensualmente por el incumpliendo por parte del trabajador (300€/mes), en un salario de algo más de 800 euros, más la indemnización de dos meses por año trabajado con el límite de 24 meses, que viene a sustituir la indemnización de daños y perjuicios sufridos por la empresa, sin que pueda apreciarse la existencia de un pacto abusivo, o que las cláusulas fijen unas cantidades desproporcionadas, en cualquier caso, el trabajador era conocedor de dichos pactos, y de las consecuencias de su incumplimiento.

En resumen, constatada la existencia de la contratación del demandado en empresa de la competencia y que en ella pueden utilizarse los conocimientos sobre características o peculiaridades del proceso de ventas y demás experiencia, comercialización o venta de los productos que vendía la demandante, conocimientos adquiridos durante la prestación de servicios para ella, queda acreditado el incumplimiento de la cláusula convenida por parte del demandado ahora recurrente, razón por la cual su recurso ha de ser desestimado, y confirmada íntegramente la sentencia recurrida. Y en función de todo ello:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandado DON Romulo, frente a la sentencia de fecha 6 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de VIGO, en autos 1125/2014, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la empresa SUMICAROL SL, contra el ahora recurrente, confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.