Sentencia SOCIAL Nº 2529/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3758/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación núm. 3758/2017
Recursos de Suplicación - 003758/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
En València, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002529/2018
En el Recursos de Suplicación - 003758/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 11-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000594/2015, seguidos sobre cantidad, a
instancia de Elias , asistido por la Letrada Dª Yolanda Fernández López y representado por la Procuradora Dª
Alicia Ramirez Gomez, contra AYORA GEA TRANSPORTES PETROLIFEROS S.A., asistida por el Letrado
D. Juan Cascales Fernández y en los que es recurrente ambas partes, actuando como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTEla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Elias frente a AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA sobre CANTIDAD, y condeno a AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA a que abone a DON Elias la cantidad de 1.584'36 euros.El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-DON Elias , con DNI NUM000 prestó servicios para AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA, con una antigüedad de 3.2.98, categoría profesional de conductor mecánico de mercancías peligrosas y salario de 86'95euros diarios, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El día 23.4.12 DON Elias se cayó del camión contusionándose la cadera y brazo derecho, requiriendo una primera asistencia facultativa que no dio lugar a proceso de incapacidad temporal. El 4.5.12 DON Elias sufrió un accidente de tráfico mientras conducía el camión, iniciándose proceso de incapacidad temporal por contingencia profesional el 7.5.12 con el diagnóstico de cervicalgia, hasta el 30.6.12 en que fue dado de alta. El 24.7.12 DON Elias fue dado nuevamente de baja por contingencia profesional con el diagnóstico de dolor articular de hombro derecho, hasta el 31.8.12 en que fue dado de alta. El 1.9.12 DON Elias inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de síndrome de la vaina de los músculos rotadores, hasta el 25.8.14 en que fue dado de alta.El Juzgado de lo Social n.º 6 de Alicante dictó sentencia de fecha 31.3.15, la cual se da por reproducida, en los autos nº 219/2013 sobre determinación de contingencia declarando que el proceso de IT iniciado el 1.9.12 tiene su origen en accidente de trabajo, siendo la base reguladora del proceso la de 86'95 euros. El 26.8.14DON Elias inició nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes por parálisis facial hasta que se le ha reconocido con efectos del 1.6.15 afecto de incapacidad permanente mediante sentencia de fecha 8.7.16 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante en los autos nº 711/2015.

TERCERO.- A consecuencia de la fusión entre las empresas E.Ayora Boronat y Sires SA y Francisco Gea Perona SA, resultó la empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA, con convenio propio. El 11.9.14 AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA y DON Elias firmaron el documento n.º 52 de la actora, el cual se da por reproducido, por el que reconocen la aplicación de este convenio de empresa y fijan como retribución anual de DON Elias la de 21.388'95 euros que corresponden a salario base plus 13.752'60 euros, antigüedad 2.750'52 euros, diferencia convenio 608'04 euros y 4.277'79 euros de pagas extraordinarias.

CUARTO.- DON Elias percibió las siguientes cantidades en concepto de 'comp. acct. 25%': - 1.238'97 euros en junio/12 - 152'15 euros en julio/12 - 673'82 euros en agosto/12 También percibió las siguientes cantidades: Paga beneficios Paga verano Paga navidad 2012 1.291'82 1.291'82 1.291'82 2013 1.304'33 1.291'82 1.291'82 2014 1.007'66 1.304'33 1.304'33 2015 419'86 923'69 419'86

QUINTO.- La nómina de abril/12, con base de cotización de 2.608'35 euros, contenía como conceptos: 1.133'54 euros de salario base, 130 euros de plus de peligrosidad, 857'91 euros de inc. Productividad art.

39 Acdo, 5'67 euros a cuenta de convenio, 158'28 euros de antigüedad y 322'95 euros de prorrata de pagas extraordinarias. La base de cotización de agosto/12 fue de 2.608'35 euros. Las bases de cotización de septiembre/11 a agosto/12 ascendieron a 27.519'13 euros. La base de cotización de julio/14 fue de 2.608'35 euros.

SEXTO.- AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA no ha abonado a DON Elias la cantidad de 1.584'36 euros en concepto de complemento de IT por el período del 1.10.14 al 31.5.15.

SÉPTIMO.-La Comisión Paritaria del convenio de empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA estableció en su reunión de 24.2.15 que cuando el art. 22 del convenio sobre incapacidad temporal se refiere a 'condición más beneficiosa', se está refiriendo al plus de permanencia que perciben algunos trabajadores como consecuencia de sus derechos adquiridos antes de la fusión, de forma que el complemento de calidad AGTM del art. 36, las dietas, dietas nacionales y pernoctaciones, están excluidos para el cálculo y percepción del complemento de IT al que se refiere el art. 22. OCTAVO.-En fecha 17.6.15 DON Elias presentó papeletade conciliación ante el SMAC, citándole para la celebración del acto el 8.7.15 a las 9:05 horas. A las 9:24 horas del día 8.7.15 DON Elias no se había presentado, sí habiéndolo hecho Don Carlos Ramón , como mandatario verbal de AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA, dándose el acto por no presentado.

A las 9:40 horas del día 8.7.15 DON Elias compareció ante la Letrado conciliadora y manifestó que a las 9:00 horas estaba en el SMAC pero que no había oído su llamamiento y que se ratificaba en el procedimiento.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la empresa demandada, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando 'infracción del artículo 22 del Convenio Colectivo de Ayora Gea Transportes Petrolíferos, así como el artículo 36.3 del Acuerdo General Laboral para empresas de Transporte de Mercancías por Carretera y el Acta de fecha de 24 de febrero de 2015 firmada por los 6 miembros de la comisión paritaria, y jurisprudencia de desarrollo'. Centra su argumentación en que no debía haber sido tenido en cuenta como condición más beneficiosa el llamado complemento de calidad AGTM del artículo 36 del Acuerdo General Laboral para empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, al tratarse de un complemento de calidad no consolidable.

2. Determinado en el artículo 22.1.a) del Convenio Colectivo de Empresa en que se fundamenta la pretensión actora que en caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral: 'el trabajador percibirá desde el día 1 al 14 el 85% del salario base plus, más antigüedad y plus diferencia de convenio, y a partir del día 15, percibirá el 100% del salario base plus y cualquier otra cantidad que como condición más beneficiosa viniera percibiendo el trabajador, calculado en todo el período de baja y siendo siempre y en todo caso, con el tope del 100% de la base de cotización personal del mes anterior a la fecha de la baja, no pudiendo por tanto percibir más de esa cantidad'. Siendo así que la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo señala que 'Reclama la actora la cantidad de 5.282'21 euros a razón del 25% de la base reguladora de 86'95 euros por los 243 días transcurridos entre el 1.10.14 al 31.5.15, pero la pretensión debe ser solo parcialmente estimada porque el convenio de AYORA, a diferencia de lo que establecía el convenio provincial en caso de accidente de trabajo, no se refiere al 'salario real en activo' sino al '100% del salario base plus y cualquier otra cantidad que como condición más beneficiosa viniera percibiendo el trabajador', siendo esa condición más beneficiosa, según la Comisión Paritaria del convenio de empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA, 'el plus de permanencia que perciben algunos trabajadores como consecuencia de sus derechos adquiridos antes de la fusión'. En el presente caso el actor percibía como conceptos retributivos antes de la fusión de empresas salario base, antigüedad, plus de distancia, plus de peligrosidad ADR y pagas extras, pasando a cobrar como conceptos a partir del 11.9.14 salario base plus, antigüedad, diferencia de convenio y pagas extras. El salario base plus anual del actor era de 13.752'60 euros, que divididos entre 12 pagas suponen 1.146'05 euros mensuales (37'68 euros diarios), siendo por tanto el 100% de la garantía prevista en el art. 22 del convenio esa cantidad. La nómina de abril/12, con base de cotización de 2.608'35 euros, contenía como conceptos: 1.133'54 euros de salario base, 130 euros de plus de peligrosidad, 857'91 euros de inc. Productividad art. 39 Acdo, 5'67 euros a cuenta de convenio, 158'28 euros de antigüedad y 322'95 euros de prorrata de pagas extraordinarias, y sobre esos conceptos y cantidad el actor percibió la prestación de IT. El día 1.10.14 ya estaba cobrando el actor el 75% de la prestación de IT, de forma que cobraba el 75% de cada uno de los conceptos anteriormente especificados, y en concreto, el 75% de las cantidades de salario base (1.133'54) y plus de peligrosidad (130) por un total de 947'66 euros mensuales (31'16 euros diarios). La diferencia entre el salario base plus garantizado de 37'68 euros diarios, y lo que percibió el actor como IT por ese mismo concepto (31'16 euros diarios) por el número de días de IT (243) arroja un resultado de 1.584'36 euros a cuyo pago debe condenarse a la demandada', no parece -frente a lo que se indica por este recurrente- que la resolución impugnada haya tenido en cuenta para la estimación parcial de la pretensión ejercitada el complemento salarial por cantidad o calidad en el trabajo a que se alude en el artículo 36.3 del II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, por lo que el motivo debe desestimarse al faltar elemento fáctico en que sustentarse, pues el propio hecho probado séptimo de la sentencia de instancia al indicar que 'La Comisión Paritaria del convenio de empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA estableció en su reunión de 24.2.15 que cuando el art. 22 del convenio sobre incapacidad temporal se refiere a 'condición más beneficiosa', se está refiriendo al plus de permanencia que perciben algunos trabajadores como consecuencia de sus derechos adquiridos antes de la fusión, de forma que el complemento de calidad AGTM del art. 36, las dietas, dietas nacionales y pernoctaciones, están excluidos para el cálculo y percepción del complemento de IT al que se refiere el art. 22'; por otra parte, como viene reiterando el Tribunal Supremo (véase por ejemplo la sentencia de 19 septiembre 2003) 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993, 3 de febrero del 2000, 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002. Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'... y no observamos que la interpretación efectuada por la sentencia de instancia no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual. En definitiva el motivo se desestima.

3. Corolario de todo lo razonado será la desestimación de este recurso. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.



SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto en nombre de la parte actora, que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en cuatro motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social postulando respectivamente: A) La modificación del hecho probado cuarto porque en las nóminas abonadas al trabajador no consta la existencia de pago alguno en concepto de complemento accidente 25% motivo por el que debe eliminarse del hecho probado cuarto las cantidades percibidas en concepto de complemento accidente 25% por importe de 1.238,97 € en junio de 2012, 152,15€ en julio 2012 y 673,82€ en agosto de 2012. B) Se suprima el hecho probado sexto al no existir prueba alguna que acredite que la demandada adeude al demandante la cantidad de 1.584,36€ en concepto de complemento por IT del período comprendido entre el día 1 de octubre de 2014 al día 31 de mayo de 2015.

2. Las modificaciones propuestas no deben prosperar al basarse en la denominada prueba negativa que es ineficaz a efectos revisorios [(véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1995 y 21 de diciembre de 1998), 11 de julio de 2003, 28 de septiembre de 2016 (R.192/2015) y 12 de mayo de 2017 (R.210/2015)]. Es más, frente a lo indicado en el primer motivo, en las copias de las hojas de salario obrantes a los folios 235, 236 y 237 (dentro de los documentos aludidos al respecto en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia) constan exactamente los datos del hecho probado cuarto cuya eliminación se interesa y frente a lo indicado en el segundo motivo en el fundamento jurídico octavo de la sentencia de instancia se explica pormenorizadamente y se justifica el resultado allí indicado, tal y como se reseña en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, y que da lugar a la estimación parcial de la demanda.

3. Los dos últimos motivos de este recurso se formulan al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando respectivamente: A) Infracción del artículo 45 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera (Alicante). B) Infracción del artículo 22.1.a) del Convenio Colectivo de AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS, S.A. (BOE 26/12/2014). Argumenta en síntesis que habiéndose declarado por sentencia firme que el proceso de IT iniciadao con fecha 1/9/2012 era por contingencia profesional debió ser acogida la pretensión ejercitada con fundamento en el artículo 45 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera (Alicante), y que los conceptos retributivos percibidos como plus de peligrosidad, plus de productividad, cuenta convenio, antigüedad y prorrata de pagas extras debían ser considerados como condición más beneficiosa a los efectos de lo previsto en el artículo 22.1.a) del Convenio Colectivo de AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS, S.A. (BOE 26/12/2014).

4. Tampoco estos motivos deben prosperar por las razones siguientes: A) Tal y como resulta de lo indicado en el hecho probado segundo y de lo tambien señalado con valor fáctico en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, el proceso de IT iniciado el 1.9.12 es el tercero en los términos del art.

45 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera (Alicante) ('el trabajador que sufra un accidente de trabajo y sea dado de baja por tal motivo, percibirá desde el primer día de la baja el 100 por 100 de su salario real en activo. Ello supone que las empresas abonarán la diferencia entre el salario real y la indemnización satisfecha por la entidad aseguradora. Este beneficio se refiere exclusivamente a la situación de IT derivada de accidente de trabajo. Si el mismo trabajador sufriera un segundo accidente laboral, el porcentaje queda establecido en un 95% y en un 90% en el tercer proceso de IT por AT'), ya que el primero se inició el 4.5.12 por un accidente de tráfico mientras conducía el camión con el diagnóstico de cervicalgia; el segundo se inició el 24.7.12 con el diagnóstico de dolor articular de hombro derecho, y el tercero el 1.9.12 con el diagnóstico de síndrome de la vaina de los músculos rotadores, ninguno de los procesos iniciados el 24.7.12 y el 1.9.12 han sido declarados recaída del primer accidente de trabajo, siendo los diagnósticos distintos , sin que la sentencia de 31.3.15 que declaró que la IT iniciada el 1.9.12 como derivada de accidente de trabajo por haberse agravado la enfermedad o defecto padecido con anterioridad por el trabajador como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, pueda llevar por tal causa a estimar que durante todo el período comprendido entre el 4.5.12 y el 1.9.12 tenga derecho el actor a la percepción indicada en el artículo 45 del Convenio Colectivo de referencia; en definitiva, que se declarara profesional la contingencia del proceso de IT iniciado en 1 de septiembre de 2012, no significa que el iniciado en 24 de julio de 2012 (con el diagnóstico de dolor articular de hombro derecho) también lo fuera ni que deban retrotraerse los efectos del complemento reclamado al proceso de IT iniciado en 4 de mayo de 2012. B) Los conceptos que pretende se incluyan como condición más beneficiosa, tienen su origen en lo establecido en el convenio colectivo de aplicación no en la voluntad de la empresa de mejorar lo establecido en la norma de aplicación al respecto que es lo característico de la condición más beneficiosa (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de de 8-7-96.máxime teniendo en cuenta que como se indica en el inalterado hecho probado séptimo 'La Comisión Paritaria del convenio de empresa AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA estableció en su reunión de 24.2.15 que cuando el art. 22 del convenio sobre incapacidad temporal se refiere a 'condición más beneficiosa', se está refiriendo al plus de permanencia que perciben algunos trabajadores como consecuencia de sus derechos adquiridos antes de la fusión, de forma que el complemento de calidad AGTM del art. 36, las dietas, dietas nacionales y pernoctaciones, están excluidos para el cálculo y percepción del complemento de IT al que se refiere el art. 22'. En consecuencia tampoco procede la estimación de la pretensión ejercitada en cuanto postula se consideren efecto de una condición más beneficiosa la percepción de los conceptos antes referidos a los efectos de lo previsto en el artículo 22.1.a) del Convenio Colectivo de AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS, S.A. Además como viene reiterando el Tribunal Supremo (véase por ejemplo la sentencia de 19 septiembre 2003) según se subrayó en el fundamento jurídico primero.2 de esta resolución 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993, 3 de febrero del 2000, 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002. Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que 'en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'... y no observamos t6ampoco que la interpretación efectuada por la sentencia de instancia no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

5. .Corolario de todo lo razonado será también la desestimación de este recurso y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA y el también interpuesto en nombre de don Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Alicante el día 11 de abril de 2017 en proceso sobre cantidad seguido a instancia de don Elias contra AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA sentencia que confirmamos.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a AYORA GEA TRANSPORTES PETROLÍFEROS SA a que abone en concepto de honorarios a la letrada impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3758 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.