Sentencia Social Nº 253/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5607/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005607/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00253/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 253

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a diecisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 253/09

En el recurso de suplicación nº 5607/08, interpuesto por D. Guillermo , asistido por la Letrada Dª. Cristina López Lorente, contra la sentencia nº 288/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 34 de los de Madrid, en autos núm. 700/08, siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE TRABAJO), representado por el Abogado del Estado, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Guillermo contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE TRABAJO), en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"Hecho probado 1º.- Presta el demandante sus servicios por cuenta de la demandada con la antigüedad, categoría y salario que expresa en su demanda y no son relevantes para la presente litis. El demandante nació el 16 de Marzo de 1947.

Hecho probado 2º.- Que mediante escrito de fecha 10 de Octubre de 2007 y el complementario de 8 de Noviembre de 2007 solicitó acogerse a la jubilación parcial con reducción de la jornada parcial en un 85%. Por resolución de 6 de marzo de 2008 se le deniega por haber denegado la resolución conjunta de las Direcciones Generales de Costes de Personal y Pensiones Públicas y de la Función Pública la autorización para concertar contrato de relevo.

Hecho probado 3º.- En fecha 3 de Abril de 2008, se interpone Reclamación previa, resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 16 de Abril de 2008.

Hecho probado 4º.- El actor ha estado de baja por Incapacidad Temporal desde el 24 de Marzo de 2006 al 21 de Septiembre de 2007, siendo sustituido por trabajador de inferior categoría, con reconocimiento de las diferencias salariales por movilidad ascendente."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DON Guillermo contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE TRABAJO), con libre absolución de éste."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La dirección letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó su demanda, articulando un primer motivo al amparo del apartado c) del art. 191 del TRLPL ; considera infringidos los arts. 166 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , en relación con el art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y art. 59 (párrafo tercero) del II Convenio Único para el personal laboral de la Administración General del Estado, y art. 23 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y arts. 1281, 1282, 1284 y 1288 del Código Civil . Sostiene en esencia que puede apreciarse una situación fraudulenta de la Administración demandada en perjuicio del actor, ya que su puesto de trabajo ha sido ocupado, no mediante una nueva contratación sino mediante el sistema de movilidad ascendente previsto en el art. 22 de la normativa convencional, y que la solicitud de autorización de un contrato de relevo a tiempo parcial de un Técnico Superior de Gestión y Servicios Comunes en el INSHT no hubiere sido necesaria si se hubiere contratado al trabajador relevista para cubrir el 85% de la jornada dejada vacante al tiempo de presentar la solicitud de jubilación (noviembre de 2007), pues la citada Ley de Presupuestos es más perjudicial para el demandante, quien además ha sido privado de las funciones que venía desempeñando, en menoscabo de su dignidad y perjuicio de su formación.

La sentencia combatida recuerda en su argumentación la necesaria concertación de una reducción de jornada y salario y la de un contrato de relevo con un trabajador desempleado o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, a lo que suma la mayor complejidad de la jubilación parcial cuando se trata de las Administraciones Públicas, en tanto que la contratación del relevista está sujeta a un procedimiento reglado y es necesaria la autorización administrativa establecida en la legislación presupuestaria.

La Sala efectivamente ya ha dado respuesta al núcleo debatido en diferentes ocasiones y de manera igualmente diversa; junto a la resolución invocada por la de instancia cabe citar otros pronunciamientos, así las sentencias de fechas 28.03.2003, 7.11.2003 y 2.02.2005 . En esta última se recogía la siguiente argumentación: La vigente regulación de la jubilación parcial proviene de la L. 24/01, de 27 de diciembre, cuyo art. 34.6 dio lugar a la redacción del actual art. 166 LGSS, excepto su apdo. 4 , que ha sido introducido en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 2 R. Decreto-Ley 16/01, luego derogado por L. 35/02 . Esta disposición vino a deslegalizar el régimen de la jubilación parcial, siendo el RD 1131/02 EDL 2002/47781 la norma que ha cubierto esta tarea.

Hay que entender por jubilación parcial el régimen en que se encuentran quienes compatibilizan la jubilación parcial con un contrato de trabajo a tiempo parcial desde el mismo momento en que acceden a la jubilación. Esta posibilidad alcanza en la actualidad al trabajador con edad no inferior a 60 años, teniendo en cuenta a estos efectos las bonificaciones o anticipaciones que le correspondan (art. 9 RD 1131702 ), pudiendo superar la de 65 años, si bien, caso de no alcanzar esta edad, es preceptiva la celebración de contrato de relevo, a jornada completa o a tiempo parcial (art. 12.6 b ) ET).

Sobre la base de la normativa que regula la figura de la jubilación parcial, la resolución que esta Sala adopta en el caso entonces enjuiciado parte de las siguientes premisas:

1ª) Puesto que la Sra. Mónica es menor de 65 años, su acceso a la jubilación parcial requiere ineludiblemente la celebración de contrato de relevo con otra persona que cubra el tiempo de la jornada que aquélla deja vacante.

2ª) El convenio colectivo que rige la relación laboral de la citada trabajadora con su empresa no impone ningún deber en materia de jubilación parcial.

Conclusión: no hay duda alguna de que el acceso a la jubilación parcial de un trabajador requiere de modo necesario el acuerdo recíproco entre empresa y trabajador.

Esa necesidad se deduce de los propios términos de la ley, tanto de la palabra "concierto" al que alude el art. 12.6 ET , como, particularmente, de la expresión que utiliza el art. 10 a) RD 1131/2002, al señalar que "El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial...". Resulta también de la interpretación de conjunto de esta figura jurídica, pues la jubilación parcial del trabajador menor de 65 años implica para la empresa una serie de obligaciones relacionadas con el contrato de relevo que razonablemente presuponen que la jubilación se ha suscrito de modo voluntario. Como ejemplo vale decir que dicho contrato de relevo implica un régimen determinado para el trabajado relevista, puesto que la duración de su jornada laboral debe ser igual a la reducción del tiempo de trabajo acordada para el trabajador sustituido y, cuando se incremente la reducción de jornada del pensionista, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de la suya en proporción a la reducción de la del jubilado parcial; caso de no ser aceptada la ampliación, se deberá contratar, por la jornada vacante, a otro trabajador en quien concurran las circunstancias de aquél (art. 11 RD 1131/02 ). Otro ejemplo: si el trabajador relevista cesa antes de la jubilación ordinaria o anticipada del jubilado parcial, el empresario, dentro de los 15 días siguientes, debe sustituirle, también mediante contrato de relevo, por otro trabajador en desempleo o que previamente hubiese concertado con la empresa un contrato temporal (disp. adicional segunda RD 1131/02).

Otro más: si el trabajador jubilado parcialmente es objeto de despido improcedente antes de cumplir la edad necesaria para acceder a la jubilación anticipada u ordinaria y no se le readmite, la empresa debe ofrecer al relevista la ampliación de su jornada de trabajo (con el límite de la jornada a tiempo completo establecida en la normativa laboral que resulte aplicable) y, si éste no la acepta, suscribir, en los 15 días siguientes, otro contrato de relevo con un trabajador en quien se den las circunstancias antes indicadas. A nuestro juicio todos estos deberes para la empresa implican la asunción por su parte de la jubilación voluntaria del trabajador que da lugar a los mismos.

CUARTO.- Sentado que la ley establece que el acceso a la jubilación parcial requiere de modo preceptivo el acuerdo de voluntades entre empresa y trabajador, pasamos a exponer las razones por las que rechazamos que el juzgador de instancia haya estimado la solicitud de jubilación parcial de la Sra. Mónica pese a no haberle sido admitida por el Ministerio donde presta servicios.

Tales razones radican en que el consentimiento recíproco de los contratantes no puede ser sustituido por la autorización de un órgano judicial. Con esta afirmación queremos decir lo siguiente:

1º) La existencia de consentimiento implica el respeto a la decisión de ambas partes desde un trato igualitario, de modo que, si rechazable sería que la empresa, invocando razones de oportunidad, impusiese al trabajador la jubilación parcial (por ejemplo, en caso de crisis sólo podría acordarla acudiendo a las medidas legales específicamente previstas en estos supuestos), también lo es que el trabajador imponga su decisión a la empresa por muy respetables que sean las causas subjetivas que motiven esta petición.

2º) Evidentemente, hay un control judicial residual en torno a las razones esgrimidas por la empresa para no acceder a la jubilación parcial que pretende el trabajador a su servicio, pero ese control se debe ejercitar a partir de la distinción básica entre decisión empresarial ilegal y decisión discrecional. Un órgano judicial puede y debe rechazar una decisión empresarial ilegal (singularmente la negativa a jubilación parcial por causas discriminatorias o vulneradoras de algún otro derecho fundamental), pero no puede cuestionar una decisión legal adoptada dentro del margen que le permite el art. 38 CE .

Esto viene a propósito de lo dispuesto en el art. 20 de la ley 52/2002 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2003, el cual regula la "oferta de empleo público", y señala en su apdo. Dos que "Durante el año 2003 no se procederá a la contratación de personal temporal ni al nombramiento de funcionarios interinos en el ámbito a que se refiere el apartado uno del artículo anterior, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables. En cualquier caso estos nombramientos computarán a efectos de cumplir el límite máximo de 100 por 100 de la tasa de reposición de efectivos".

La prohibición de contratación temporal que contiene esta norma se puede aplicar perfectamente en el sentido que postula la parte recurrente; esto es, partiendo de la base de que la Administración ha optado, dentro de su lícito margen de discrecionalidad empresarial, por cubrir la jubilación parcial de algún trabajador a su servicio mediante contrato temporal de relevo con alguien externo a la propia Administración, la prohibición de contratación temporal de la ley presupuestaria justifica la negativa de la empresa a la jubilación parcial de sus trabajadores. No cabe que se le imponga la sustitución de dicho sistema de cobertura de contrato de relevo por vías alternativas a la fórmula por la que ella ha optado libremente, haciéndole recurrir a la contratación indefinida o a la sustitución del jubilado parcial con otro contratado temporal que ya prestara servicio en el Ministerio, ya que no hay base legal para ello.

Tampoco cabe ignorar que la Administración en materia de selección de su personal y provisión de puestos de trabajo está sujeta a dos principios: el de legalidad y el de igualdad de oportunidades, como nos recuerda de modo constante la doctrina constitucional, de la que es muestra la reciente sentencia TC 225/04 , según la cual "una vez que ya se ha accedido a la función pública, otros bienes merecedores de protección ... pueden justificar una modulación en la valoración de los principios de mérito y capacidad en sucesivos procesos selectivos... Lo que no puede admitirse, sin embargo, es la vulneración de la igualdad de oportunidades entre los participantes". Estos principios implican un especial proceso de selección de personal difícilmente compatible con la sustitución del jubilado parcial con otro trabajador mediante contrato de relevo de carácter indefinido o mediante cambio de la modalidad contractual temporal de quien ya estuviese prestando servicios en la propia Administración, especialmente si tenemos en cuenta que el contrato del relevista queda sujeto a las modificaciones que impliquen los cambios del régimen de jubilación parcial adoptados por el trabajador jubilado de acuerdo con su interés particular, tal como hemos visto.

Igualmente en las citadas sentencias de 28.03.2003 y 7.11.2003 se expresaba que: De las normas anteriormente transcritas, y de lo dispuesto en el art. 12.6 del ET y demás preceptos concordantes de aplicación, se deduce inequívocamente que el empleador no está obligado legalmente a facilitar a sus trabajadores el acceso a la jubilación parcial mediante la novación del contrato existente entre partes o la suscripción de otro a tiempo parcial.

El principio de libertad de contratación, tradicional en el Derecho español, aparece claramente consagrado en los artículos 1254, 1258 y 1261 del Código civil . Como dijera Manresa, el contrato es obra de la libre voluntad de las personas, y la lectura de los indicados preceptos deja absolutamente claro que es así y que el consentimiento o voluntad contractual es para nuestro Código el elemento central del contrato y de todo negocio jurídico. Por consiguiente, la pretensión actora no resulta razonable ni puede imponerse por los Tribunales.

Sentado lo anterior no cabe sino la confirmación de la resolución de instancia, pues tampoco del art. 61 del I Convenio Único (59 del II ) establece disposición diferente en orden al instituto de jubilación parcial ahora analizado, y las limitaciones presupuestarias que refiere lo son para supuestos de jubilación anticipada a los 64 años de edad, siempre que concurran especiales circunstancias que justifiquen la sustitución del jubilado (razones de urgencia y necesidad). Por otra parte, y en relación a esta normativa presupuestaria, invocada como causa de denegación -el hecho probado segundo del relato histórico de instancia expresa: Que mediante escrito de fecha 10 de Octubre de 2007 y el complementario de 8 de Noviembre de 2007 solicitó acogerse a la jubilación parcial con reducción de la jornada parcial en un 85%. Por resolución de 6 de marzo de 2008 se le deniega por haber denegado la resolución conjunta de las Direcciones Generales de Costes de Personal y Pensiones Públicas y de la Función Pública la autorización para concertar contrato de relevo-, ha de precisarse que la dicción del art. 23.2 de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2008 no difiere sustancialmente de la regulación, para esta misma cuestión, contenida en el art. 22 de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, cuyo tenor era el que sigue: "... Dos. Durante el año 2007 no se procederá a la contratación de personal temporal, ni al nombramiento de funcionarios interinos, en el ámbito a que se refiere el apartado Uno del artículo anterior, salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables. (...) La contratación de personal laboral temporal y el nombramiento de funcionarios interinos, en las condiciones establecidas en el apartado Dos de este artículo, requerirá la previa autorización conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda."

De esta manera, y como más arriba se adelantaba, resultó justificada la negativa dada por el empleador en función de las repetidas limitaciones presupuestarias, sin que pueda suplirse ahora ni imponerse el acuerdo de voluntades requerido como presupuesto para el acceso a la jubilación que se demanda, sin que tampoco pueda otorgarse tal valor ni eficacia al desempeño del puesto de trabajo del actor durante su baja por incapacidad por otro compañero de inferior categoría, con reconocimiento de las diferencias salariales por movilidad ascendente (incombatido ordinal cuarto), pues no resulta automáticamente configurado como una vía alternativa a los contratos de relevo que se señalan, careciendo de elementos suficientes para que en esta sede pueda siquiera analizarse la concurrencia de fraude a la que se alude igualmente en el escrito de suplicación -al respecto el único dato fáctico es el obrante al citado hecho probado cuarto y no se instado adición ninguna sobre otros extremos-.

Las consideraciones expresadas conducen a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, confirmando correlativamente la sentencia de instancia, sin que proceda condena en costas de la parte vencida (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia de 30 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid , en autos nº 700/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (MINISTERIO DE TRABAJO) en reclamación sobre CANTIDAD, y confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000056072008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.