Sentencia Social Nº 253/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5906/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005906/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00253/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 253

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde:

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 5906/11-5ª, interpuesto por D. Jesús asistido por el Letrado D. Gonzalo Velasco Recio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en autos núm. 1554/09, siendo recurrida la FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA', representada por la Letrada Dª Mª Blanca Suárez Garrido. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jesús contra Fundación para la Formación y el Empleo 'Miguel Escalera', sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite, citado el Ministerio Fiscal y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Juan Ramón ha prestado sus servicios por cuenta y orden para la FUNDACION PARA LA FORMACION Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA', con la categoría profesional de formador, con antigüedad de 24 de mayo de 2001, y un salario de 32.900 euros por curso, lo que arroja una media mensual de 4.112,50 euros brutos, para una duración del curso de ocho meses. Las funciones que llevaba a cabo el trabajador eran las siguientes: preparación e impartición de clases, diseño y evaluación de la acción formativa, cumplimentación de documentación administrativa, tutoría y orientación profesional y confección de las memorias de los cursos.

SEGUNDO.- La relación laboral del trabajador con la empresa se ha desarrollado a través de la suscripción de os siguientes contratos:

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de ayudante de cocina del FIP-2001 (525 horas) nº N2811012370764', con una duración pactada del 24 de mayo de 2001 al 20 de noviembre de 2001. Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2002 (340 horas) nº N2802l0l237272l', con una duración pactada del 3 de junio de 2002 al 11 de octubre de 2002.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2002 (390 horas) nº N2802l012372723', con una duración pactada del 23 de octubre de 2002 al 4 de marzo de 2003.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2003 (575 horas) nº N2800210l2372294', con una duración pactada del 8 de octubre de 2003 al 31 de marzo de 2004.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2004 (410 horas) nº N28041012370672', con una duración pactada del 7 de junio de 2004 al 29 de octubre de 2004.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2005 (690 horas) nº N28051012370740' con una duración pactada del 12 de septiembre de 2005 a 28 de abril de 2006.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2006 (690 horas) nº N28061012373042 con una duración pactada del 5 de junio de 2006 a 14 de febrero de 2007.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2007 (700 horas) nº N28071012371285', con una duración pactada del 5 de julio de 2007 a 14 de marzo de 2008.

Contrato civil de arrendamiento de servicios, en el que se fija como objeto el siguiente: 'impartir un curso de COCINERO del FIP- 2008 (700 horas) nº N28081012371512', con una duración pactada del 7 de julio de 2008 al 12 de marzo de 2009.

TERCERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2009 dio inicio al curso de cocina del Plan FIP sin que la empresa haya procedido a efectuar llamamiento al actor al objeto de incorporarse a su puesto de trabajo.

CUARTO.- La demandada FUNDACION PARA LA FORMACION Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' tiene entre otros fines, todos ellos relacionados con la formación, el de impartir actividades y cursos relacionados con la formación y cualificación de los trabajadores de forma gratuita.

QUINTO.- La actividad formativa que realiza FUNDACION PARA LA FORMACION Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA' depende exclusivamente de subvenciones de la administración Pública, de quien obtiene sus recursos, para lo cual suscribe anualmente Convenios de Colaboración con esta administración.

SEXTO.- Con fecha 3 de abril de 2009, la representación de los trabajadores en la fundación, remitió fax a la Delegación de Gobierno solicitando la autorización para el desarrollo de diversas acciones en reivindicación de una mejora en las condiciones laborales de los trabajadores; entre tales actuaciones se acordó la convocatoria de concentraciones ante la sede de la empresa. Con fechas 14 y 15 de abril, se convocaron concentraciones ante la sede de la fundación a la que acudió, entre otros trabajadores de la fundación, el actor. La presencia del actor fue advertida por el responsable de personal de la fundación.

SEPTIMO.- Desde 2006, la fundación demandada ha prestado los siguientes cyros FIP:

En 2006, tres cursos de cocinero, con clave THRS20.

En 2007, dos cursos de cocinero, con clave THRS20, y un curso de cocinero con clave THRS70.

En 2008, tres cursos de cocinero, con clave THRS20.

En 2009, dos cursos de cocinero, con clave THRS20.

En 2010, dos cursos de cocinero, con clave HOTRO408.

En 2006, 21007 y 2008, trabajaron para la fundación, como formadores y en el desempeño de los cursos antes relacionados, Eduardo , Fidel , y el actor. En 2009 y 2010, han trabajado para la fundación, como formadores y en el desempeño de los cursos antes relacionados, Eduardo , Fidel .

OCTAVO.- El actor no ha ostentado la condición de representante de personal.

NOVENO.- Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones planteadas, y desestimando la demanda interpuesta por don Jesús contra la FUNDACION PARA LA FORMACION Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA', debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos contenidos en su contra en el escrito de demanda'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Jesús , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por despido absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos articulados en su contra.

La entidad demandada y el actor habían suscrito sucesivos contratos de arrendamiento de servicios desde el año 2001. Todos ellos tenían por objeto la prestación de servicios como formador a fin de 'impartir un curso de cocinero del FIP'. La sentencia de instancia, tras analizar el contenido de los contratos suscritos y las características concurrentes en la prestación de servicios contratada reconoció la laboralidad de la relación que vinculaba al actor con la Fundación Formación y Empleo 'Miguel Escalera' y entendió que la falta de llamamiento del trabajador obedecía a la finalización de la obra o servicio contratado, por lo que no era constitutiva de despido.

La parte actora había interesado en su demanda la declaración de nulidad del despido al entender que la falta de contratación del trabajador para su participación en un nuevo curso de formación, obedecía en realidad a un acto de represalia del empresario como consecuencia de la participación del actor en una manifestación contra la empresa, en defensa de mejores condiciones laborales.

Frente a esa sentencia recurre la parte actora en suplicación articulando dos motivos que ampara en el artículo 191.c) LPL .

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de su recurso, plantea la recurrente dos cuestiones; la primera -previa denuncia de la infracción de los artículos 1.1 , 8.1 , 8.2 , 15.3 y 15.8 ET -, la declaración de que el contrato que vinculaba al trabajador con la Fundación era de carácter indefinido, y no temporal por obra y servicio. En concreto, defiende el recurrente que dado que el objeto del contrato era la prestación de servicios en una actividad que se repetía todos los años, aunque no en las mismas fechas, debían considerarse que las partes estaban vinculadas por un contrato fijo discontinuo.

Confirmado el carácter laboral de la relación, como se reconoce en la sentencia recurrida, procede ahora resolver si el trabajador y la fundación para la que prestaba servicios se encontraban vinculadas por un contrato temporal por obra o servicio o por un contrato fijo discontinuo de carácter indefinido. El Juez de instancia funda su convicción de que se trata de un contrato por obra o servicio tanto en el hecho de que la realización de los cursos depende de la concesión de subvenciones públicas, como en que el convenio colectivo de aplicación determina que 'en todo caso, los contratos de los formadores tomarán la forma de contrato por obra o servicio determinado'.

No debe olvidarse, sin embargo, que a pesar de la obligación directa que contempla el convenio de que la fundación suscribiera contratos laborales por obra o servicio con los formadores, el demandante suscribió hasta un total de nueve contratos civiles de arrendamiento de servicios, todos ellos por tanto en fraude de ley. Y que en el ámbito laboral, los contratos suscritos en fraude de ley se presumen concertados por tiempo indefinido salvo que se demuestre su naturaleza temporal.

A ello, hay que añadir que recientes sentencias del Tribunal Supremo vienen reconociendo la posibilidad de que los contratos suscritos al amparo de una subvención pública no tienen necesariamente que ser temporales.

En estos términos, la STS de 21 de enero de 2009 ha establecido que 'la Sala viene manteniendo una reiterada doctrina en relación con la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, habiendo establecido, entre otras, en la sentencia de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007, 1900), recurso 2501/05 , lo siguiente: 'La doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de Febrero de 2002 (RJ 2002, 6464) (Recurso 1151/01 ), que la parte recurrente invoca en apoyo de sus tesis, en el pasaje en que se dice que "hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado", ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril de 2002 (RJ 2002, 6006) (Recurso 2806/01), en la que se argumenta que "por su parte, la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5990) (Recurso 1701/01) aclara que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'. Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del ET , que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación". Y más adelante añade que "de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ('certus an'), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ('incertus quando'). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta ( sentencias de 26 de septiembre de 1992 y 4 de mayo de 1995 ), sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del ET , pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente".

En la misma línea se halla la Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 2002 que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F. J. 2º) que "en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. 'En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'", razonando asimismo que del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian' (en los mismos términos STS de 1 de abril de 2009 ).

Precisamente la sentencia del TS de 21 de enero de 2009 , resuelve un supuesto sustancialmente igual que el del caso de autos. En aquel se debatió si los contratos que vinculaban a varias trabajadoras con una fundación dedicada a la formación eran temporales por obra o servicio o, por el contrario, fijos discontinuos y por tanto indefinidos. El razonamiento de la citada sentencia de 21 de enero de 2009 descansa sobre el contenido en otras sentencias del Alto Tribunal y pone de manifiesto los siguientes datos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

En el caso de autos, se constata la necesidad, y la existencia, de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que esa necesidad de formación ocupacional es estructural, los programas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos, al menos desde el año 2001 -aún cuando no necesariamente en las mismas fechas-, el área de enseñanza para la que se contrata al demandante se ha reproducido en todos los ciclos, por lo que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.-Reconocida la existencia de una relación laboral de carácter indefinido entre el actor y la fundación demandada, resta por dar respuesta a la calificación que merece la extinción de la relación laboral.

La parte recurrente plantea al respecto dos peticiones. La primera -en el primero de sus motivos-, la declaración de nulidad por entender vulnerada la garantía de indemnidad. La segunda, subsidiaria de la anterior -recogida en el segundo motivo de su recurso-, la declaración de improcedencia del despido por no obedecer a causa alguna. Ambas peticiones se hacen con correcto amparo procesal con mención expresa de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que se entienden vulneradas.

Conviene traer a colación, con carácter previo, la doctrina constitucional sobre los despidos discriminatorios, con arreglo a la cual lo característico de tales despidos no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona que se reputan intangibles.

El Tribunal Constitucional reconoce, como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada garantía de indemnidad, señalando que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( Sentencia núm. 198/2001 de 4 de octubre ; la misma doctrina se reitera en las Sentencias núm. 7/1993 de 18 enero , 54/1995 de 24 febrero , 140/1999 de 22 julio , 101/2000 de 10 abril y 198/2001, de 4 de octubre ). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril , el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (entre otras, SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero ). Y, más concretamente, como razonara la STC núm. 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución , se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la Constitución , quedaría privado, en lo esencial, de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial.

Llegados a este punto, y para indagar si en el presente caso se ha producido una vulneración del mencionado derecho fundamental, se ha de acudir a la regla de distribución de la carga probatoria del artículo 179.2 de la LPL , que se refiere no sólo a la tutela de la libertad sindical, sino también a la de cualquier otro derecho fundamental y a la prohibición de discriminación.

En estos supuestos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio. No obstante, no es suficiente con que el trabajador alegue la vulneración constitucional, sino que le corresponde aportar, cuando denuncie que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto (entre otras, SSTC núm. 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 ). A ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 LPL , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. Por ello, no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación ( STS de 24 de septiembre de 1986 ), por lo que la parte que invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 ).

Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda lainfracción de un derecho fundamental. Pero igualmente ha de tenerse en cuenta que los indicios a que se refiere el artículo 179.2 LPL , no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en «imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios son «señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» ( STS 25/03/98 , y las que en ella se citan), por lo que la misma doctrina habla de «razonables indicios» ( STC 101/2000, de 14 de abril , por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» ( STC 41/1999, de 22 de marzo ). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), ad exemplum ( STS 01/10/96 ).

A estos efectos consta debidamente probado que las partes han suscrito una serie sucesiva de contratos, desde el 24 de mayo de 2001 hasta el 12 de marzo de 2009, aun con interrupciones entre ellos (Hecho Probado Segundo), que el 3 de abril de 2009 el trabajador acudió a una concentración para el desarrollo de acciones en reivindicación de una mejora de las condiciones laborales (Hecho Probado Sexto), que el responsable de personal advirtió su presencia en esa concentración (Hecho Probado Sexto), y que en fecha 4 de septiembre de 2009 dio comienzo un nuevo curso de cocina del plan FIP al para el que no se llamó al actor (Hecho Probado Tercero).

A la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, debe estimarse que la falta de llamamiento al trabajador a los efectos de su incorporación como formador al curso de formación que se inició el 4 de septiembre de 2009, en contraposición a lo que venía siendo habitual desde el año 2001 que se llamaba al trabajador para su participación como formador en los sucesivos cursos de cocinero, es un claro indicio de discriminación que no se desvirtúa por las alegaciones empresariales, que recoge la sentencia de instancia, acerca de la reducción de la subvención pública que recibía a fin de financiar los cursos que ofertaba. Tampoco se justifica por la empresa la razón por la que la demandada decidió no llamar al actor y sí contratar a otros dos trabajadores para que desempeñasen las tareas de formadores en ese curso. Tampoco desvirtúa la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad el hecho de que transcurrieran varios meses desde el día de la concentración y la falta de llamamiento del actor, pues como pone de manifiesto el actor en su recurso, el día de la concentración no se hallaba prestando servicios y no fue hasta el momento en que daría comienzo una nueva relación laboral cuando la demandada decide no llamarle.

Todo ello lleva a la Sala a declarar que la decisión de la citada mercantil de no llamar al actor para su incorporación como formador al nuevo curso ofertado trae causa en su participación en la concentración en reclamación de la mejora de condiciones de trabajo, y como tal, merece la calificación de despido nulo, por contraria al artículo 24 de la Constitución .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús , frente a la sentencia de 20 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid , en autos 1554/2009, seguidos a instancia del recurrente contra FUNDACIÓN PARA LA FORMACIÓN Y EL EMPLEO 'MIGUEL ESCALERA', revocando la citada sentencia. En consecuencia declaramos la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y ordenamos la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo como trabajador fijo discontinuo, así como el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su no llamamiento hasta el día en que finalizó el curso para el que no se llamó al trabajador fijo discontinuo, y en su caso, los de los periodos ulteriores correspondientes a posteriores cursos a razón de 137,08 €/día. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.