Sentencia Social Nº 253/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2014 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00253/2014

NIG:07040 44 4 2012 0002609

380000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000030 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000685 /2012 acumulados al 686/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Nº. RECURSO SUPLICACION 30/2014

Materia: EXTINCIÓN CONTRATO

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a once de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 253/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 30/2014, formalizado por el Sr. Letrado Don Miguel M. Soler Bordoy, en nombre y representación del Real Club Deportivo Mallorca, S.A.D., contra la sentencia de fecha veintitrés de agosto de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 685/2012 acumulado al 686/2012, seguidos a instancia de Don Valeriano , representado por el Sr. Graduado Social Don Jaime Sitjar Ramis, frente a la citada parte recurrente y frente a Don Alonso , Don Eloy , Wizard Mallorca Group, S.L. y Tukis Invest, S.L., representados igualmente por el Letrado Sr. Don Miguel M. Soler Bordoy, siendo igualmente parte la Administración Concursal del Real Club Deportivo Mallorca representada por el Letrado D. Sebastián Frau Gayá y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), en reclamación por Extinción Contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La administración concursal del Real Club Deportivo Mallorca SAD, -entidad declarada en concurso voluntario, por auto del juzgado mercantil de 8.06.2010-, intervino en la anualidad de 2011 para recomendar la contratación de un Director General, bajo la modalidad laboral de alta dirección, de forma que fuera separada la vertiente deportiva, y la gerencia, para el cumplimiento de los fines del propio club, siendo solicitado un profesional capacitado con esta específica finalidad de gerencia por carta de junio de 2011, llegando de este modo posteriormente por el RCDM y el demandante a ser suscrita la contratación escrita bajo la regulación laboral, siendo aceptado el contrato por ambas partes.

II. El demandante Sr. Valeriano había sido Director General de IB3 y renunció al cargo a efectos de llevar a cabo la anterior labor encomendada.

III. El Real Club Deportivo Mallorca SAD inició una difusión en la página oficial de la entidad demandada sobre la nueva contratación efectuada.

IV. El contrato suscrito es de 1.09.2011, y constan como intervinientes el demandante, y los representantes del club, iniciando como exposición que 'el club tiene sumo interés en proceder a la contratación de un profesional para realizar las funciones de director general, profesional... estableciendo la relación laboral en atención al espíritu normativo común y derechos de estabilidad del empleo en que se inspira, para la realización de las funciones exteriores dependientes de los órganos de administración.... Reúne los requisitos exigibles para el puesto de trabajo a desempeñar y siempre debiendo dependiendo y siguiendo los criterios e instrucciones emanadas de gobierno, estando bajo su sometimiento y el de las limitaciones y el de las limitaciones emanadas, representado dicha subordinación un segundo nivel'.

El pacto primero, sobre funciones, recoge el 'cargo de director general, realizando las funciones y cumplimiento de los objetivos generales del club en las áreas de comunicación, comercialización y marketing, mantenimiento, administración económica y financiera, así como la supervisión económico administrativa de la vinculada fundación Real Mallorca, sin realización de funciones en las áreas sociales y deportivas, bajo los criterios e instrucciones emanadas de los órganos superiores de gobierno de administración, y siempre bajo su sometimiento, lo que supone funciones diferenciadas claramente de las de carácter societario, efectuándose el presente contrato precisamente sobre el contenido laboral común de dependencia son las funciones que desarrollará. Las labores diarias de gestión administrativa y burocrática se efectuará en el horario de trabajo establecido para el departamento de administración'.

Estas tareas han sido desarrolladas por el demandante.

El segundo pacto, sobre la duración, establece que 'en atención al espíritu normativo es de carácter indefinido, sin necesidad de superar período de prueba alguno'.

El pacto tercero, sobre la retribución señalada contraprestación de €150,000 con inclusión de las pagas extras, €12,500 mes brutos.

El pacto cuarto, sobre extinción, establece que 'el presente contrato se extinguirá, además de por la concurrencia de las causas de extinción contempladas en el estatuto de los trabajadores, por las siguientes:.... C. Por despido del empresario, que de ser improcedente causará al Sr. Valeriano el derecho al recibo de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, incrementada con seis meses de salario si el mismo no se efectúa con dicho plazo de preaviso entre la fecha de la comunicación y la de efectos, debiendo abonar aparte de lo establecido en el artículo 56 primero del estatuto de los trabajadores , la suma salarial correspondiente al periodo de incumplimiento total o parcial del plazo de preaviso sin cumplir'.

El pacto quinto, sobre concurrencia, especifica en el supuesto 'de que sobre la presente relación laboral común se promocionase al Sr. Valeriano , pactan el ejercicio de actividades con todos sus requisitos y condiciones calificables como de alta dirección, se especifica que la nueva relación suspende la presente, con derecho a su reanudación cuando se extinguirá la relación laboral especial. De establecerse en la relación laboral como especial de alta dirección, tanto para el desistimiento empresarial como para el despido improcedente, la indemnización será siempre la contemplada con carácter general en el artículo 56 uno del estatuto de los trabajadores , incrementada en caso de desistimiento en el importe del periodo no cumplido por el club imprevisto de seis meses de salarios y en el caso del despido improcedente siempre con seis meses de salarios, respetando de esta forma el espíritu contractual, pues es en el interés de la sociedad la contratación del profesional con contrastada experiencia y conocimientos específicos de nuestra actividad, forzando con su aceptación de desempeño de funciones en nuestra entidad la pérdida de otras opciones y cargos altamente representativos y remunerados, como es conocido'.

'Por otra parte en el supuesto de considerar la relación laboral de alta dirección, y en base a la tesis de incompatibilidad de vínculos laborales y societarios del Tribunal Supremo, perdiendo la laboral especial de alta dirección sustantividad, al ser absorbida por la societario, se garantizan los compromisos retributivos e indemnizatorios del Sr. Valeriano que se refleja en el presente contrato, asumiendo en el orden civil de la entidad y sus representantes las obligaciones y derechos establecidos a favor del profesional contratado como director general'.

El pacto sexto refiere una póliza de seguro de responsabilidad civil a favor del Sr. Valeriano por un capital de 3 millones de euros.

El pacto séptimo, sobre la jurisdicción aplicable, establece que los conflictos que pudieran surgir entre las partes como consecuencia de la aplicación de este contrato serán competencia de la jurisdicción social.

Por último es referida a la supervisión de la administración concursal que había interesado la contratación específica anterior.

V. El demandante ha desarrollado un horario de trabajo de 9 y de 14:30 horas y por la tarde hasta las 19 horas.

VI. El demandante ha realizado pagos por nóminas, Agencia Tributaria, seguros sociales, proveedores y movimientos bancarios, figurando como director general o como consejero, y firmando otros consejeros o administradores concursales, bloque documental segundo aportado por el club demandado.

VII. El demandante ha presentado una denuncia por parte del club ante la Inspección de Trabajo, en materia de elecciones.

VIII. El demandante ha percibido las nóminas desde su contratación en septiembre de 2.011, con una retribución señalada de €150,000 con inclusión de las pagas extras, €12,500 mes brutos.

IX. La empresa demandada emitió documento de reconocimiento de días de vacaciones de la anualidad de 2.011.

X. El demandante figuraba de alta social ante la TGSS por el RCDM.

XI. Por carta de 2.05.2012 es notificado que el Consejo de Administración ha tomado el acuerdo de revocar a Luz y Sol 2.009 SL la delegación permanente de facultades (Consejero Delegado) manteniendo obviamente la condición de consejero. Consecuentemente con lo anterior, dicho Consejo ha tomado la decisión de cesar al demandante del cargo de Director General, requiriéndole para que abandone el despacho que ocupa como Director General o como Consejero Delegado.

XII. A la fecha, tuvo lugar la baja ante la TGSS por el RCDM.

XIII. Por junta general universal de accionistas habían sido nombrados consejeros por cinco años Luz y Sol 2009 S.L. Don. Alonso , Don. Eloy , la empresa Wizard Mallorca Group SL y Tukis Invest S.L.

Luz y Sol 2.009 SL es consejero por acuerdo del Consejo de Administración de 8.07.2010, siendo elevado a público el 19.07.2010. Posteriormente consejero delegado en acta del Consejo de Administración de 19.07.2011.

Fue revocado este nombramiento en acta del Consejo de Administración de 2.05.2012, siendo elevada a escritura pública.

XIV. Luz y Sol 2.009 SL tiene como administrador único al demandante, siendo participada en un 50% por su compañera sentimental Sra. Santiaga .

Luz y Sol 2.009 S.L a fecha de 2.05.2012 poseía 31,806 acciones, con un porcentaje de 24.9%.

XV. El Real Club Deportivo Mallorca SAD ha procedido a una nueva contratación efectuada a favor del Sr. Alfredo desde mayo de 2012, realizando las tareas que anteriormente llevaba a cabo el demandante.

XVI. Por acta de conciliación previa ante el TAMIB de 8.06.2012, figura sin acuerdo respecto del Real Club Deportivo Mallorca SAD, y del Sr. Eusebio , y sin efecto respecto Don. Alonso , Don. Eloy , la empresa Wizard Mallorca Group SL y Tukis Invest S.L.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando en parte la demanda presentada por el demandante el Sr. Valeriano contra el Real Club Deportivo Mallorca SAD, -con absolución del Don. Alonso , Don. Eloy , la empresa Wizard Mallorca Group SL y Tukis Invest S.L.-, debo condenar y condeno a la demandada Real Club Deportivo Mallorca SAD al abono de la indemnización de la suma de 86.250 euros; y asimismo debo condenar y condeno a la misma a que abone por reclamación de cantidad la suma de 9.375 euros.

TERCERO.-Que por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca se dictó Auto de Aclaración en fecha 18 de Septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva dice:

'Estimar en parte la solicitud de D. Valeriano , de aclarar la sentencia de fecha 23.08.2013 dictada, no variando el texto, salvo que el objeto de condena por el cese es de 89.040 euros; y en cuanto a la cantidad salarial reclamaba debe incrementarse con interés legal del artículo 29.3 ET .

CUARTO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Miguel M. Soler Bordoy, en nombre y representación del Real Club Deportivo Mallorca, S.A.D, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Valeriano ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 3 de julio de 2014, se admite el Recurso de Suplicación, habiéndose previamente resuelto el incidente sobre la aportación de la documental en cuyo Auto de fecha ocho de mayo de dos mil catorce, se inadmite la documental aportada.

Fundamentos

PRIMERO.Contra al sentencia de instancia se interponen dos recursos de suplicación.

El de la empresa es, únicamente, de censura jurídica y pretende que se revoque la sentencia y se declare la incompetencia de al Jurisdicción Social para conocer de las cuestiones planteadas, mientras que el del actor contiene un primer motivo, en el que se solicita la revisión de los Hechos Probados (HP), y un segundo, de censura jurídica, pretendiéndose, en definitiva, la revocación de la sentencia y que se declare:

'a) Que la relación laboral del recurrente D. Valeriano con el Real Club Deportivo Mallorca, SAD es de naturaleza común u ordinaria, no de carácter especial.

b) Que el salario diario del recurrente era de 445,20 euros.

c) Que al recurrente se le adeudan 9.794,40 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas ni abonadas.

d) Que el despido efectuado al recurrente por la demandada RCDM, SAD el 2 de mayo de 2012 sea calificado como nulo, por vulnerar su garanŽtia de indemnidad.

e) Subsidiariamente, si el despido empresarial sigue siendo calificado como improcedente en lugar de nulo, que sea indemnizado con 96.275,68 euros.'

Conviene, por ello, empezar por el de revisión fáctica.

SEGUNDO.En éste, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se solicita la revisión de los siguientes Hechos Probados (HP):

I) Se quiere añadir al HP Primero el siguiente texto: 'El contrato de trabajo que suscribieron las partes se califica como de relación laboral común, si bien en atención a las especiales circunstancias, se pactó una indemnización adicional a la que le correspondería a razón de 45 días de salario por año de servicio, incrementada con seis meses de salario si no se efectúa un preaviso igual. Dicho incremento no se produce transcurridos 4 años. Este contrato de trabajo fue redactado por el asesor jurídico del Club'.

Para conseguirlo se invocan los folios 510 a 513, que contienen el contrato de 1 de septiembre de 2011, y especialmente el pacto cuarto del contrato y el folio 681 que contiene un e-mail del Sr. Eusebio que, se dice, es 'secretario del Consejo y letrado del Club'

La primera parte del texto es predeterminante del Fallo dado el debate jurídico suscitado entre las partes ya que se habla de 'contrato de trabajo' y de 'relación laboral común'

La mención a una 'indemnización adicional' es totalmente innecesaria habida cuenta de que aparece, con detalle, el pacto tercero del referido contrato en el HP IV y que, en definitiva, la Sala tiene acceso directo al mismo, por obrar en autos.

De los concretos documentos invocados no se deduce que el contrato fuera redactado 'por el asesor jurídico del Club'

II) En el HP V se pretende añadir que ' El horario de entrada por la tarde era a las 16:30'en base a que 'figura en las declaraciones efectuadas en el acto del juicio y es el único posible para que la jornada semanal sea de 40 horas'

Las declaraciones efectuadas en juicio no sirven para la revisión de los HP conforme al tenor literal, espíritu y finalidad del artículo 193 b) de la LRJS , sucesor literal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), conforme reiterada jurisprudencia elaborada en atención a éste.

III) Se pretende la rectificación del HP Sexto para que diga: 'Los pagos que firmaba el actor por nóminas, Agencia Tributaria, seguros sociales, proveedores y movimientos bancarios, junto con otro Consejero delegado lo eran en calidad también de consejero, no en su calidad de Director general, ya que como tal carecía de firma en los bancos'

Dice el recurrente que 'son muchos los documentos en los que figura la firma del Sr. Valeriano como Director general, pero también muchos más en los que figura como Consejero Delegado, como son los folios 781, 782 y 783, 802, 809, 813, 826, 835, 854, 856, 863, 866, 873, 875, 878, 890, 892, 900, 901, 902, 906, 924, 925'

El texto no se modifica por cuanto el mismo recurrente reconoce que los documentos elaborados por las empleadas del Club 'en ocasiones plasmaron como antefirma la de Director general y en otras la de Consejero delegado' y esto ya se dice en el HP y porque de la lectura de los documentos invocados no se deduce que en su calidad de Director general 'carecía de firma en los bancos'.

IV) Se solicita cambiar el HP VII por el siguiente: 'El actor presentó el 13/02/2012 una denuncia ante la Inspección de Trabajo y SS. en relación a su situación laboral, el vacío de contenido y mobbing'

Para conseguirlo se invoca el documento de los folios 508 y 509 de los autos.

El texto nuevo se añade al anterior, por ser mas detallado y comprensible y ello sin perjuicio de su mayor o menor trascendencia.

V) la nueva redacción pretendida del HP VIII sería: 'El salario pactado inicialmente por el actor con la Empresa RCDM fue de 150.000 euros anuales, equivalentes a 12.500 euros mensuales. No obstante en el mes de diciembre de 2011 el actor pericibió una paga especial, no cuantificada en el contrato, de 12.500 euros. Esto hace que el salario anual se eleve hasta los 162.500 euros, es decir, 445,20 euros/día'.'

Se invoca para ello el folio 599 en el que figura una denominada 'P. EXTRA:PAG. ESP. 31 DEC 2011'

El impugnante dice ser inaceptable tal petición, por cuanto en el Hecho Primero de la demanda consta expresamente que el actor cobraba 'una percepción salarial mensual bruta de 12.500 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias' por lo que 'pretender ahora, en vía de Suplicación, modificar un extremo tan importante del litigio que repercute en la indemnización que en su caso debería percibir el demandante, resulta obviamente improcedente, dado el carácter de Justicia rogada y de igualdad de partes que inspira nuestro sistema regulador del Orden Social'

El folio 3 y el 160 dan la razón al impugnante en relación a lo pretendido en la demanda y en la grabación del acto del juicio se observa que la representación del actor se afirmó y ratificó en la demanda inicial si bien con la 'aclaración o modificación' efectuada en el escrito de 21 de junio de 2013 en cuanto al incremento del salario y antigüedad.

Este escrito, que obra al folio 358, en cuanto al tema del salario, que es el que ahora nos interesa, dice

' Segundo.- SALARIO: El salario debe ahora modificarse al incorporarse a su salario monetario el importe de la prima de 21.076,08 euros del seguro de R.C., que facilitó recientemente la codemandada, a instancias de esta parte.

La prima del seguro, contemplada en el contrato de trabajo, cubría el seguro de 7 personas del Consejo de Administración (6 más el director general), por lo que al actor debe imputársele 1/7 parte, es decir 3.010,86 €.

Por ello, el salario anual de 150.000 euros debe sumarse la séptima parte de la prima de seguro, es decir 3.010,86 euros de salario en especia, totalizando entonces 153.010,86 euros anuales.'

Éste es el salario, y su causa, solicitado en el momento procesal oportuno.

Exclusivamente en base a este planteamiento pudo y debió resolver el Juez a quo que, en el Fundamento de Derecho (FD) VII escribe: 'Como salario regulador ha de tenerse a que el consignado en el contrato que fue el recogido en la propia demanda, sin que quepa añadir la existencia de un seguro de responsabilidad civil como incremento, aducido posteriormente por la parte demandante, en la medida que no tiene naturaleza salarial, no siendo contraprestación directa de los servicios prestados, por lo que debe ser rechazada esta pretensión.'

No se puede utilizar el recurso, extraordinario, de Suplicación para alterar al alza el salario y modificar las bases de su cálculo.

La modificación se desestima.

VI) El texto, rectificado, del HP XIV sería: ' La entidad mercantil Luz y Sol 2009, S.L. tiene otras actividades empresariales y es consejera desde 2010 y consejera delegada de la demandada desde el 19 de julio de 2011. En el momento de la contratación del Sr. Valeriano ésta sociedad poseía el 9.92% de las acciones del Club '

Para conseguirlo se invocan los folios 653 a 674 y 570 a 594, en cuanto a la actividad de la mercantil.

El texto propuesto no es claro al referirse a que 'Luz y Sol 2009, S.L' tiene 'otras actividades empresariales' pues en los HP no se expresa ninguna y no se pretende, para detallarlas, hacer constar las que lo sean según las escrituras de 11 de abril de 2012 (f. 653 a 674) o de 8 de marzo de 2013 (f. 570 a 590)

Los datos relativos a que 'es consejera desde 2010 y consejera delegada de la demandada desde el 19 de julio de 2011' son redundantes, al ya constar en el HP XIII.

La Sala, al discutirse su propia competencia, puede examinar la prueba practicada y en atención a ello se admite el último párrafo según el que 'En el momento de la contratación del Sr. Valeriano ésta sociedad poseía el 9,92 % de acciones del Club' pues si se pone en relación el invocado folio 675, en el que se menciona este porcentaje a fecha 30/06/2011, anterior a su contratación como Director General el 1/09/2011, con la escritura de Compraventa de acciones otorgada por la Sociedad 'ESFINGE VEINTE, S.L.' a favor de la Sociedad 'Luz&Sol 2009, S.L.', de fecha 11 de abril de 2012 (f. 655 a 674), se concluirá que ello es así pues en la fecha de la contratación ésta última poseía 12.666,331060 acciones y en la mencionada escritura se adquirieron otras 19.139 acciones.

Lo mismo se deduce del Certificado del Secretario del RCDM SAD (f 756) de fecha 20 de marzo de 2013 en el que se detallan los datos de las compras de acciones por Luz&Sol 2009, S.L.efectuadas en la escritura mencionada y en otras dos anteriores de fechas 8 de julio de 2010 y de 14 de diciembre de 2010.

VII) Se interesa la rectificación del HP XV para que, en adelante, diga: 'El Sr. Alfredo tiene suscrito un contrato civil de prestación de servicios a través de la sociedad José M Durán SCP, aunque sus funciones y retribución son parecidas a las del actor' , invocándose para ello los folios 428 y 429.

Al no ser este punto mencionado en el escrito de demanda no puede estimarse esencial para la resolución del pleito ni corresponde a la Sala calificar jurídicamente un contrato celebrado con una parte no litigante.

Por otra parte el texto propuesto es ambiguo en cuanto a las 'funciones y retribución' de dicho tercero pues se limita a decir que 'son parecidas a las del actor' y ello no aporta nada.

De los folios 428 y 429 no se deduce, en fin la retribución, pues aparece tachada la cifra.

El texto no se admite.

VIII) Se propone un nuevo HP IX del siguiente tenor: 'El actor acredita 22 días de vacaciones, reconocidas por la Empresa y pendientes de disfrute que a razón de 445,20 Euros/día suponen 9.794,40 euros y que no han sido abonadas por la empresa RCDM'

Se argumenta que 'Este cambio es consecuencia directa del nuevo salario que se propone en nuestro ordinal quinto anterior y del reconocimiento empresarial de vacaciones pendientes'

El nuevo texto es improcedente pues parte de un salario que no ha sido declarado probado al haberse desestimado la modificación solicitada en el anterior epígrafe V).

TERCERO.La Defensa del RCDM interpone un único motivo al amparo del artículo 193 c) de la LRJS y denuncia la infracción de su artículo 2, por aplicación indebida, en relación con el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), igualmente aplicado indebidamente, y vulneración de la doctrina emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de fechas 20.11.02 ; 26.12.07 ; 09.12.09 ; 24.05.11 y 20.11.12 , entre otras.

Parte de que la sentencia de instancia declara la existencia de una relación laboral de alta dirección entre el actor y el RCD Mallorca pues escribe que 'Si bien en los razonamientos de la Sentencia propiamente dicha pueden suscitarse algunas dudas acerca de la naturaleza especial u ordinaria del contrato existente entre las partes, dichas dudas quedan clara y nítidamente despejadas en la Resolución que aclara la Sentencia , el Auto de fecha 18.09.13 que en su Fundamento de Derecho Segundo señala lo siguiente: '...estamos ante un desistimiento de un alto cargo con la indemnización pactada equivalente al despido improcedente e incrementada en seis meses en función de los pactos contractuales, que rige y que cabe su aplicación conforme a la normativa específica de al relación especial laboral analizar...'

Seguidamente invoca a su favor la mencionada Jurisprudencia según la que lo determinante no es 'el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo...lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral'

La representación del Sr. Valeriano si bien coincide en que la sentencia de instancia tiene a éste como sujeto a una relación especial de 'alta dirección' recurre este extremo, por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , por infracción del artículo 1.1 del ET y sostiene que 'El contrato de trabajo entre el actor y la Empresa RCDM era laboral u ordinario o común'

Así las cosas resulta prioritario, para resolver ambos recursos, analizar si la relación del Sr. Valeriano con el RCDM SAD era mercantil o laboral.

La representación del actor funda el carácter ordinario básicamente en el texto del contrato de 1.09.2011 y en el aforismo 'pacta sunt servanda'; en que fue instado por la Administración Concursal; en que el Consejo de Administración del RCDM , S.A.D. acogió el requerimiento de ésta , formando parte del mismo la mercantil Luz&Sol 2009, S.L. y no D. Valeriano y en que 'el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente existiendo una presunción iuris tantum a favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( SSTS 15-10-1986 y 24-11-1989 )

En el caso el tenor literal del contrato no es decisivo habida cuenta su misma complejidad ya que, como hemos visto, habla de relación laboral común pero también de que sobre ésta se pudiera promocionar al Sr. Valeriano a otra de 'alta dirección', e, incluso, se recoge la posibilidad de que de considerarse ésta pudiera perder su carácter laboral 'en base a la tesis de incompatibilidad de vínculos laborales y societarios del Tribunal Supremo' siendo, para sus redactores, todo ello indiferente a efectos indemnizatorios pues, para todos los casos, se prevé, en lo que ahora interesa, la indemnización por despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio incrementada con seis meses de salario si no se cumple el plazo de preaviso estipulado.

Por otra parte, según el HP Primero, lo que recomendó la Administración Concursal fue la contratación de 'un Director General, bajo la modalidad laboral de alta dirección.'

La Sala entiende aplicable al caso la, muy discutida por los autores, doctrina jurisprudencial, en el sentido técnico-jurídico del artículo 1.6 del Código Civil , del vínculo contenida, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo citadas por la empresa recurrente, que lleva a considerar mercantil la relación del Sr. Valeriano con el RCDM SAD y, por ello, incompetente esta Jurisdicción Social para resolver el fondo del asunto.

En nuestro caso el 8 de julio de 2010, el RCDM SAD se constituyó en Junta Universal y se nombró Consejero a Luz&Sol 2009 S.L. y ésta designó como representante para el desarrollo del cargo al Sr. Valeriano y en la misma se distribuyeron la áreas competenciales entre los consejeros adjudicándose, en lo que ahora interesa, a Luz&Sol 2009 S.L. 'representado por Don Valeriano , área de gestión económica y presupuestaria', mientras que se adjudicó al Sr. Eloy el 'área deportiva' (f 684)

El Sr. Valeriano en su calidad de Consejero estuvo en el Consejo de Administración del RCDM SAD de fecha 19 de julio de 2011 (f. 685 a 687) y en él aceptó el nombramiento de Consejero Delegado de Luz&Sol 2009 SL y se comprometió a cumplir su cometido bien y fielmente 'declarando no estar incurso en ninguna de las incompatibilidades legales, designando como representante pare el ejercicio del cargo de consejero-delegado al citado Don Valeriano '.

Así hubo tres consejeros-delegados que 'para el desempeño de su cargo deberán actuar mancomunadamente cualesquiera dos de ellos, pudiendo ejercitar todas y cada una de las facultades que legal, o estatutariamente le correspondan al Consejo de Administración, excepto las indelegables o aquellas que la ley o los Estatutos expresamente prohiban' (f. 686)

En esta misma sesión del consejo 'se acordó contratar como Director General a Don Valeriano , y como Director Deportivo a Don Eloy , así como la remisión a la Administración Concursal de sendos contratos para obtener su conformidad'

Es decir, al ser contratado como Director General el 1 de septiembre de 2011 era ya Consejero Delegado del RCDM SAD en representación de Luz&Sol 2009 SL, de la que era administrador único y partícipe del 50% de la misma, y desde el 8 de julio era Consejero encargado del 'área de gestión económica y presupuestaria' coincidente, en lo esencial, con sus funciones como Director General diseñadas en el mencionado contrato de que le otorgaba funciones en las áreas de 'comunicación, comercialización y marketing, mantenimiento, administración económica y financiera, así como la supervisión económico administrativa vinculada a la fundación Real Mallorca.'

Lo importante para resolver el caso es el vínculo mercantil del Sr. Valeriano con el RCDM SAD aunque en el caso coincidan en esencia, además, las funciones, pues la STS de 9 de diciembre de 2009 enseña:"Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec.2889/1993 ) , al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889 / 1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11-2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

Lo dicho hasta aquí hace que no pueda entrarse en el último motivo de recurso interpuesto por la representación del Sr. Valeriano , al ser incompetente esta Jurisdicción, en el que se denunciaba la vulneración de la garantía de indemnidad con infracción del artículo 24 de la Constitución Española '

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Valeriano y la estimación del interpuesto por la del RCDM SAD debiendo declararse al incompetencia del orden social de la Jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada y revocar la sentencia de instancia, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo, sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social Don Jaume Sitjar Ramis, en nombre y representación de Don Valeriano contra la sentencia de fecha veintitrés de agosto de dos mil trece del Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , recaída en los autos acumulados 685/12 y 686/12, y DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto contra la misma por el Letrado Don Miguel M. Soler Bordoy en nombre y representación del Real Club Deportivo Mallorca SAD y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la incompetencia del orden social de la Jurisdicción para resolver el fondo de la cuestión planteada y DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS la sentencia de instancia y DEBEMOS DEJAR y DEJAMOS imprejuzgada la cuestión de fondo sin perjuicio del derecho de las partes a solventar sus diferencias ante el orden civil de la jurisdicción.

Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 300 € constituido para recurrir.

Procédase a la devolución de las cantidades consignadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0030-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0030-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.