Sentencia Social Nº 253/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 43/2016 de 11 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000253/2016
En Santander, a 11 de marzo del 2016.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por las. Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Antonio , siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de octubre de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Jose Antonio , nacido el día NUM000 de 1954, figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , en función de su profesión de pintor.

2º.- Mediante resolución de la Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de febrero de 2011 se declaró al actor afecto del grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, en función del siguiente cuadro clínico: 'Insuficiencia renal crónica estadio 5. Nefropatía diabética e hipertensiva avanzada. Diálisis peritoneal.

Neumonía por infección neumocicica y por gripe A'.

3º.- Iniciado de oficio expediente de revisión, se dictó Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de agosto de 2014 por la que se declaraba que la parte actora estaba afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos al día 1 de septiembre de 2014.

Formulada reclamación previa se desestimó por resolución de fecha 21 de octubre de 2014.

4º.- El demandante sufre el siguiente menoscabo orgánico: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES: EN SITUACIÓN DE IP ABSOLUTA DESDE FEBRERO DE 2011 POR INSUFICIENCIA RENAL CRÓNICA ESTADIO 5. NEFROPATÍA DIABÉTICA E HIPERTENSIVA AVANZADA. DIÁLISIS PERITONEAL. NEUMONÍA POR INFECCIÓN NEUMOCOCICA Y POR GRIPE A.

VARIAS REVISIONES POR RD LA ÚLTIMA EN ABRIL DE 2014, TRASPLANTADO EN ABRIL DE 2013 AFECTACIÓN ACTUAL: REFIERE QUE DE LAS PIERNAS NO HAY MANERA, EN CUANTO SUBE CUESTAS O ESCALERAS CANSA MUCHO, ESTO LE PASA DESDE QUE TUVO LA GRIPE A. PENDIENTE DE PRIMERA CITA, EN CARDIOVASCULAR EN SEPTIEMBRE DE 2014, AUN FUMA ALGO.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL: MARCHA: ESTADO NUTRICIÓN: PESO: TALLA: EXPLORACIONES POR APARATOS GÉNITO URINARIO SE PALPA MAL PEDIO Y TIBIAL POSTERIOR DERECHO, AUNQUE REFIERE CLÍNICA BILATERAL.

NO SALEN REFLEJOS AQUÍLEOS, SI PATELARES.

APORTA INFORME DE ULTIMA REVISIÓN EN NEFROLOGÍA, MAYO DE 2014, YA HECHA BIOPSIA RENAL AL ANO, ÚLTIMA CREATININA 1,8, SE LE CALIFICA ESTADIO DE INSUFICIENCIA RENAL POSTRASPLANTE IIIA.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: DIABETES MELLITUS, INSUFICIENCIA RENAL AVANZADA, TRASPLANTE EN ABRIL DE 2013 CON INSUFICIENCIA RENAL POSTERIOR ESTADIO IIIA.VASCULOPATÍA PERIFÉRICA Y POLINEUROPATÍA CLÍNICAS.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO: EVOLUCIÓN: REGULAR PERSISTE DIABETES, INSUFICIENCIA RENAL MODERADA Y DATOS CLÍNICOS DE VASCULOPATÍA Y/O POLINEUROPATÍA POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: SEGÚN EVOLUCIÓN LIMITACIONES ORGÁNICAS O FUNCIONALES: DERIVADAS DE LAS DEFICIENCIAS ANTES RESEÑADAS CONCLUSIONES CONTINGENCIA: ENFERMEDAD. COMÚN

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jose Antonio , frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ABSUELVO a las demandadas de todas la pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Jose Antonio fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por resolución administrativa de 28 de febrero de 2011, al presentar una insuficiencia renal crónica estadio 5, por nefropatía diabética e hipertensiva avanzada, sometida a diálisis peritoneal. Una vez efectuado el trasplante de riñón, se inició de oficio expediente de revisión por mejoría y por resolución administrativa de 29 de agosto de 2014, se acordó que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente absoluta sino únicamente en situación de incapacidad permanente total para su profesión de pintor.

El beneficiario formuló demanda en solicitud de que se dejase sin efecto dicha resolución administrativa, petición que fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santander, de fecha 5 de octubre de 2015 . Frente a la misma recurre en suplicación la representación legal del actor, a través de dos motivos y con correcto amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.



SEGUNDO .- Solicita la parte recurrente la modificación del segundo hecho probado, al objeto de adicionar entre las deficiencias más significativas: 'Nefropatía diabética e hipertensión arterial'.

Dicho diagnóstico viene reflejado tanto en el dictamen propuesta del EVI de 8 de abril de 2014 (folio 21), como en el informe de la última revisión del Servicio de Nefrología del HUMV de 20 de mayo de 2014 (folio 35).

Dada la veracidad de dichos informes se accede a la adición pedida, por tratarse de datos no controvertidos. En todo caso, dichos informes serán valorados por esta Sala en su integridad.



TERCERO .- En el último de los motivos se denuncia la infracción de los artículos 143 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , de 20 de junio de 1994 y de la jurisprudencia que estima de aplicación.

Argumenta la representante legal del actor que tras el trasplante renal practicado, se mantiene idéntica situación clínica, y esta repercute de forma significativa en la capacidad laboral residual.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones, tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra ( STS de 31 de octubre de 2005 ).

Por otra parte, el grado absoluto de incapacidad permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9 de marzo de 1989 ).

En el presente caso al actor se le concedió en el año 2011, una incapacidad permanente en el grado de absoluta, por presentar una insuficiencia renal crónica calificada de 'estadio 5', sometida a diálisis peritoneal. En la fecha de la revisión, agosto de 2014, tras ser objeto de un trasplante renal en abril de 2013, presentaba en la fecha de la revisión: una insuficiencia renal posterior, estadio IIIA, con vasculopatía periférica y polineuropatía clínicas.

A la vista de dichos datos es claro que se ha producido una mejoría en su estado ya que como consecuencia del trasplante renal, no está sometido a diálisis, y aunque ha pasado del estadio 5 al IIIA, persiste la diabetes, la insuficiencia renal y aparecen dolencias nuevas.



CUARTO .- Lo que debemos analizar es si el estado físico del actor, en la fecha de revisión, le permitía trabajar.

Según se refleja en el informe del EVI junto con el dictamen propuesta de 8 de abril de 2014 y el informe del servicio de Nefrología del HUMV de 20 de mayo de 2014 que le viene tratando, se trata de un trabajador trasplantado en abril de 2013, con insuficiencia renal crónica (estado III-A en la clasificación K/ DOQI), persistiendo la diabetes mellitus tipo II, la hipertensión arterial y la nefropatía, siendo su grado funcional el 3. En el dictamen propuesta también se alude a una retinopatía y a una proteinuria 1 gr/día. A ello se ha añadido una vasculopatía periférica y una polineuropatía que se manifiesta con claudicación intermitente.

En atención a dicho cuadro clínico el recurso ha de prosperar, pues las posibilidades del actor de trabajar son más teóricas que reales, ya que con dicho cuadro clínico está limitado para requerimientos físicos leves, situaciones de esfuerzo y de mínimo riesgo infeccioso.

En consecuencia, el actor deba tener un cuidado especial, para evitar infecciones que puedan afectar al trasplante, y no puede tampoco realizar tareas de mínimos de esfuerzo, al subsistir la insuficiencia renal moderada en el riñón trasplantado que precisa tratamiento con fármacos inmunosupresores y vasodilatadores.

Así lo ha entendido la STSJ de Canarias de 22-07-2015 (rec. 551/2015) con una insuficiencia renal estadio IIIA.

Y este TSJ de Cantabria en sus sentencia de fecha 3-05-2001 (rec. 1258/1999 ), 26-09-2001 (rec. 343/2000 ) y 22-04-2015 (rec. 319/2015 ), todas ellas en igual sentido.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander (Proc. 753/2014), en fecha 5 de octubre de 2015 , sobre incapacidad permanente, que revocamos y con estimación de la demanda acordamos reponer al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, y al pago de la correspondiente prestación desde el momento en que en su día la dejó sin efecto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo presentar la Entidad Gestora si recurre certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del Recurso.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.