Sentencia Social Nº 253/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 980/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0029512

Procedimiento Recurso de Suplicación 980/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 688/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 253/2016

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 17 de marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 980/2015formalizado por el letrado Don Antonio Dávila Cobo en nombre y representación de DOÑA Lina , contra la sentencia número 272/2015 de fecha 3 de junio , aclarada por auto de fecha 30 del mismo mes, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, en sus autos número 688/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a DOÑA Maite y GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A. (GEDESMA) , en reclamación por despido, ha sido Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª Lina , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 15.05.88, con la categoría de Titulado Superior y un salario de 3.597 euros brutos mensuales, (ultima nómina cobrada en el mes de abril de 2.014) con 119,9 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

La actora desempeñaba su trabajo desde la aprobación del Convenio Colectivo de GEDESA, Resolución de 14.02.06, con un puesto funcional de Jefe de Unidad y después de Coordinadora de Área a partir de uno de junio de 2.012, a partir de 15.01.13 hay un nuevo organigrama en la empresa y pasa a ser Coordinadora del Área de Ingeniería I+D+I y medio natural (puesto funcional nivel 10); el 06.11.13 hay un nuevo organigrama en la empresa y pasa a Gestión de Explotaciones; el 01.06.13.el lugar de trabajo, la modalidad, duración del contrato el trabajo, la jornada antes de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de aforado como representante legal o delegado sindical. Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

SEGUNDO.- El 01.06.13 el Jefe de Área de D.ª Lina , tiene un accidente, iniciándose su baja laboral, por lo que ésta pasa a asumir sus funciones. Y la Directora Gerente la nombra Técnico Competente junto con D.ª Purificacion , para todos los temas relacionados con la asistencia técnica a MANCOMUNIDAD DEL SUR. A partir del 11.11.13 se establece un nuevo organigrama en la empresa GEDESMA, la actora pasa al Departamento de Gestión.

TERCERO.- En marzo de 2014, se procede a la apertura de Expediente Disciplinario Contradictorio a D. ª Lina , en virtud del art. 61.b) del Convenio Colectivo de GEDESMA , para la averiguación de los hechos que pudieran constituir una o varias faltas graves o muy graves o incumplimientos de las obligaciones laborales, cuyo inicio se le comunica el siete de marzo. Que termina con la propuesta de resolución de fecha 10.04.14, en el que se concluye, que D. ª Lina En fecha 17.03.14 se notifica a D. ª Lina el pliego de cargos, y ésta presenta pliego de descargos en fecha 25.03.14 . El expediente concluye en fecha 22.04.14 con la propuesta de resolución de dicha fecha en el que se concluye que 'D. ª Lina redactó, emitió, firmó y selló un informe de valoración de ofertas del que se hizo lectura pública el 15.11.14 en sesión pública de 'apertura de sobre C' de un concurso cuyo órgano de Contratación es la Mancomunidad de Municipios del Sur, y también un pliego Técnico para la misma licitación, firmas ambas que se produjeron fuera de la empresa. '

La mercantil URBASER S.A. presentó un recurso potestativo especial en materia de contratación' contra el acuerdo de la Mancomunidad de Municipios del Sur adoptado en fecha 26.12.13 relativo a la adjudicación del contrato Gestic.1 de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos ubicadas en el sur de Madrid. El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid dicta resolución de fecha 17.02.14, en la que estima el recurso contra dicho acuerdo anulando el procedimiento de licitación al contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad. En la resolución se indica que el Pliego Técnico, (elaborado por la Sra. Lina ) 'incluye una previsión contra legem al establecer como plazo de presentación de la documentación.

CUARTO.- GEDESMA tenía encomendada la tarea de asesoramiento técnico de Mancomunidad de Municipios del Sur, en virtud de Convenio. En virtud de esta relación, Mancomunidad de Municipios del Sur encarga a GEDESMA, encarga la elaboración de un informe técnico de valoración de criterios para un concurso de adjudicación de servicios, elaborado por GEDESMA en fecha 15.11.13 y un pliego de prescripciones técnicas elaborado en fecha 12.02.13, ambos encargados por GEDESMA a la actora, (correos electrónicos aportados por la actora documentos 13 a 19), y firmados por esta con el conocimiento de la Gerente de GEDESMA.

QUINTO.- En relación con la forma resulta probado que la entidad demandada, comunicó a D. ª Lina el despido disciplinario de la misma de fecha 29.04.14, mediante carta que se tiene por reproducida. Documento 2 de la demanda), por la comisión de las siguientes negligencias en el desempeño de sus funciones: emitió, firmó y selló inadecuadamente un informe que ha tenido graves consecuencias. Termina la carta señalando: ' la conducta que hemos descrito en esta carta supone un claro ejemplo de falta de diligencia, y más aún de desobediencia y abuso de confianza comprometiendo el buen nombre de la empresa y habiendo provocado la nulidad del concurso público y un grave perjuicio a una empresa colaboradora de nuestra compañía de manera negligente e intencionada. Lo que pone de manifiesto que abusó de la confianza que la empresa había depositado, con actos expresos de comportamiento negligente, espurio y abusivo, constituyendo dicha conducta una evidente deslealtad que ha costado un descrédito evidente en la imagen e intereses de la empresa y ... excediéndose en sus facultades y por su cuenta , incluso usando sin conocimiento ni autorización el sello de la Compañía para legitimar su conducta, y en definitiva con flagrante vulneración de los más elementales principios que deben de regir el contrato de trabajo. '

SEXTO .- D. Torcuato pidió a la Secretaria de Gerencia el sello de la empresa, para llevárselo a la Sra. Lina a la Mancomunidad del Sur. La Secretaria se lo entregó, el Sr. Torcuato se lo llevó a la Mancomunidad del Sur, donde se utilizó para sellar el informe emitido por la Sra., Lina en nombre de GEDESMA.

SEPTIMO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que desestimo la pretensión de despido de D. ª Lina defendida por el Letrado D. Antonio Dávila Cobo, contra GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID S.A. lo declaro procedente y convalidada la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON FERNANDO VIZCAÍNO DE SAS en representación de la empresa demandada.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27 de noviembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se modifique el hecho probado primero con el fin de que sustituya el salario por el de 3.805,06 euros, sobre la base del documento obrante al folio 585 del ramo de la parte demandada y concretamente la nómina de abril de 2014, ya valorada por la juzgadora a quo y de la que no resulta ese salario que obtiene la recurrente de sumar lo que se denomina REM. TOTAL con la prorrata de pagas, sin que aquél concepto se corresponda con el total devengado que es la suma de las cantidades realmente abonadas que junto con dicha prorrata da el total que se declara probado y al que hemos de estar, no evidenciando la nómina error alguno en el hecho probado que por tanto se mantiene.

Asimismo solicita la recurrente que se añadan dos párrafos al hecho probado tercero:

'En la resolución emitida por el Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2014 (folios 349 a 380 de los autos), y en concreto en su página 12, por el que se estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. GERARDO ADRADOPS SÁNCHEZ, en nombre y representación de URBASER, S.A., contra el acuerdo de fecha 26 de diciembre de 2013, de la Mancomunidad del Municipio del Sur, por el que se adjudica el contrato 'GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE EXPLOTACIÓN DE LAS INSTALACIONES DE TRANSFERENCIA Y ELIMINACIÓN DE RESIDUOS URBANOS UBICADOS EN LA ZONA SUR, EXPEDIENTE 3/203. ANULANDO EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN AL CONTENER LOS PLIEGOS DISPOSICIONES CONTRA LEGEM QUE VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y POR TANTO SON NULAS DE PLENO DERECHO', se establece expresamente:

'En el expediente administrativo consta el informe de valoración de los criterios susceptible de juicio de valor realizado por un técnico de GEDESMA el día 15 de noviembre de 2013, que con independencia del acierto concreto en sus conclusiones, es prolijo con un contenido que examina cada una de las propuestas técnicas y les asigna una puntuación en cada uno de los criterios que figuran en el PCAP. Dicho informe se leyó en sesión pública el mismo día 15 de noviembre de 2013.'

La actora realizó el pliego técnico y el informe de valoración de las ofertas pero no tuvo ninguna participación en la elaboración del pliego administrativo PCAP.'

De la citada resolución resulta el contenido del primer párrafo pero en absoluto quien fuera el autor del pliego administrativo ni por tanto puede afirmarse que no fuera la actora, por lo que se admite la adición excepto en el último párrafo.

Propone igualmente la recurrente que se añada el siguiente hecho:

'Como consecuencia de la apertura de expediente disciplinario abierto a la actora con fecha 17 de marzo de 2014 por la elaboración de informe técnico emitido por la actora en nombre y representación de GEDESMA que se hizo lectura pública el 15 de noviembre de 2013 en sesión pública, 'De apertura de sobre C' de un concurso cuyo órgano de contratación es la Mancomunidad de Municipios del Sur, obra en los autos pliego de descargos de la actora, tremendamente prolijo y documentado que hay que dar aquí por íntegramente reproducido.'

Sobre la base del pliego al que se refiere obrante a los folios 109 a 129 de los autos, no habiendo lugar a la adición interesada al tratarse de un documento elaborado por la propia actora que no tiene eficacia para alterar el resultado del pleito.

Asimismo solicita que se introduzca el siguiente hecho como probado:

'Existen en el ramo de la prueba documental de la parte actora diferentes correos electrónicos enviados por la gerente de GEDESMA, DOÑA Maite a la actora y la misma a DOÑA Maite , así como a la MANCOMUNIDAD DE MUNICIPIOS SUR que se encuentran unidos a los folios 190 a 206 de los autos'.

Incluyendo después un resumen de los mismos, hecho que se rechaza por la misma causa que el anterior, dado que la juzgadora a quo los tiene en consideración en su fundamentación jurídica.

Postula también que se añada lo siguiente:

'Por notificación de la gerente de GEDESMA DOÑA Maite a la actora con fecha 8 de noviembre de 2013 se le comunica que en virtud del nuevo organigrama de fecha 11 de noviembre de 2013, dejaba de percibir el complemento funcional que atendía a 480,29 euros anuales. (folios 290, 291 de los autos).'

Constando efectivamente en dichos documentos el hecho que se quiere introducir y que se admite.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la aplicación errónea de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del 24 de la Constitución , alegando que en ningún momento se concretan cuáles han sido las graves consecuencias para GEDESMA que se atribuyen en la carta de despido a su actuación, lo que le ocasiona indefensión, habiendo declarado probado la juzgadora a quo que elaboró el informe y el pliego por encargo de la empresa en el ejercicio de sus funciones y competencias y con el conocimiento de sus superiores y de la gerente, pese a lo cual se concluye que ha cometido una falta muy grave y se declara la procedencia del despido; asimismo señala que tal y como resulta del hecho probado sexto no sacó el sello de GEDESMA sin la autorización y a espaldas de la empresa, sino que lo solicitó y se lo entregaron; insiste en que la gerente Doña Maite estaban al corriente de todas las actuaciones llevadas a cabo y dirigió la elaboración del trabajo, estando todos los informes que elaboró sujetos a su conocimiento y aprobación y la resolución anulando el procedimiento de licitación se hizo por contener los pliegos disposiciones contra legem, habiendo ella realizado solo el pliego técnico y el informe de valoración, no habiendo tenido intervención en el pliego administrativo, por lo que concluye que su actuación ha sido ejemplar llevando de técnica en la empresa 27 años.

Denuncia asimismo la actora la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores por entender que las supuestas faltas estaban prescritas, habiéndose firmado el informe el día 22 de julio de 2013, publicándose en el BOE el día 31 del mismo mes, teniendo la gerente de la empresa pleno conocimiento del mismo, iniciándose el expediente contradictorio el 17 de marzo de 2014, transcurridos en exceso los 60 días que señala dicho artículo.

Hace referencia a la doctrina que cita resaltando su antigüedad y que nunca ha sido sancionada y finalmente alega la vulneración de los artículos 10 , 14 , 15 de la Constitución en relación con el 17 del Estatuto de los Trabajadores y con la doctrina que cita, respecto de la compatibilidad de la indemnización por despido y la correspondiente a violación de derechos fundamentales y daños morales, alegando que en el último organigrama se la ha rebajado la categoría profesional y se le ha retirado la palabra por orden expresa de la directora demandada.

Por su parte la empresa, se opone al recurso y como cuestión previa interesa que se tenga en cuenta la querella interpuesta contra un testigo, por su declaración en el acto del juicio, siendo lógicamente posterior al mismo, a lo que no cabe acceder al ser evidentemente la querella presentada un mero documento de parte de la propia empresa que en sí misma nada acredita.

Del relato de probados, resultan los hechos siguientes:

1º) La actora fue designada por la gerente técnico competente junto con la Sra. Purificacion , para todos los temas relacionados con la asistencia técnica a Mancomunidad del Sur

2º) La Mancomunidad encargó a GEDESMA la elaboración de un informe técnico de valoración de criterios para un concurso de adjudicación de servicios y un pliego de prescripciones técnicas, que se encomendaron a la actora, quien los realizó y firmó con el conocimiento de la gerente, en fechas 15.11.13 y 12.2.13.

3º) El informe aludido fue sellado por la actora con el sello de la empresa en la Mancomunidad, llevándole el sello otro trabajador.

4º) Por la empresa URBASER se presentó recurso contra el acuerdo de la Mancomunidad de Municipios del Sur, de 26.12.2013, que fue estimado por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid por resolución de 17.2.2014, anulando el procedimiento de licitación por contener los pliegos disposiciones contra legem que vulneran el principio de igualdad, concretando que el pliego técnico, elaborado por la actora, incluía una previsión contra legem al establecer como plazo de presentación de la documentación.

En primer lugar hemos de rechazar la prescripción alegada, porque la empresa despide a la trabajadora como consecuencia de la anulación del procedimiento de licitación, que tiene lugar el 17 de febrero de 2014 y, consecuentemente no había transcurrido el plazo establecido en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores cuando se le abre el expediente sancionador.

En cuanto a los hechos en los que se fundamenta el despido, además de los que constan en el relato de probados hemos de considerar que la juzgadora a quo pone de manifiesto en su fundamentación jurídica lo siguiente:

Los correos que intercambiaron la actora y la gerente, aportados como prueba documental por la actora, acreditan, que GEDESMA, tenía en todo momento conocimiento de la tarea de asesoramiento técnico que realizaba la actora en nombre de GEDESMA a la Mancomunidad del Sur, así como del informe técnico que estaba realizados. Lo que ha corroborado también la Secretaria de la Mancomunidad en su declaración en el acto del juicio, cuyo testimonio es plenamente objetivo y creíble, por no tener interés alguno en el pleito. Además la Sra. Purificacion , que continua prestando sus servicios para GEDESMA, y fue nombrada como superior de la actora a partir de 11.11.13 ha indicado igualmente, que la Mancomunidad del Sur exigió la elaboración de un informe técnico a la empresa , y que tenían que colaborar y realizar los pliegos con la Mancomunidad en virtud del Convenio suscrito.

Por todo ello debo concluir que ha quedado acreditado, que la actora elaboró el informe y el pliego por encargo de GEDESMA en el ejercicio de sus funciones y competencias, con conocimiento de sus superiores y de la gerente de la empresa.

En cuanto a la alegación de que la actora sacó el sello de la empresa sin autorización, ni conocimiento de la misma. No se ha practicado prueba alguna que acredite dicho extremo, más allá de las meras alegaciones de parte realizadas por la Gerente. Mientras que la demandada ha aportado dos testigos, que acreditan que el sello con el que se estampó el sello de GEDESMA en el informe, salió de la empresa con la autorización de la Gerente, ya que, quien se lo entregó al trabajador que lo llevó a la Mancomunidad, es el Delegado de personal, que ha explicado que la actora le llamó por teléfono para que se lo llevara, éste le pidió el sello a la Secretaria de la Gerente, quien se lo entregó. La Secretaria de la Mancomunidad, ha corroborado esta versión, ya que estaba presente cuando la actora llamó al trabajador para pedirle que le acercara el sello de la empresa.

De manera que no considera la juzgadora de instancia acreditadas las imputaciones de la carta de despido a las que se refiere, constando probado que la actora realizó el informe al que se refieren por encargo expreso de la empresa y en el ejercicio de sus funciones teniendo sus superiores conocimiento puntual del trabajo que realizaba, siendo lógico que procediera a sellarlo e irrelevante que lo hiciera dentro de la sede de la empresa o en la de la Mancomunidad, pero finalmente dicha magistrada estima que el informe y pliegos del concurso de adjudicación de contrato de 'Gestión de servicios públicos de explotación de las instalaciones de transferencia y eliminación de residuos urbanos ubicados en la zona sur de Comunidad de Madrid', y que estos presentaban anomalías tan graves como para que se declararan nulos y se anulara el mencionado concurso de adjudicación, con el consiguiente perjuicio para GEDESMA y supone una clara transgresión de la buena fe contractual, ya que, la trabajadora falto de manera grave a la diligencia debida realizando un informe, que contenía unos pliegos, tan manifiestamente erróneos, que el tribunal apreció la nulidad de los mismos por ser contrarios a la ley, aún sin haber sido impugnados directamente en el recurso por URBASER,consideración que no podemos compartir por cuanto no se han concretado en absoluto cuáles fueran las anomalías que determinaron la nulidad y únicamente se alude al plazo que fijaban, cuestión ésta que efectivamente podría haber dado lugar a dicha nulidad pero que en sí mismo no puede considerarse como indicativo de mala fe o falta de diligencia, pudiendo haber existido un mero error por parte de la actora, incluso de transcripción, pero que en cualquier caso no se pone de manifiesto por lo que no puede juzgarse la gravedad de la irregularidad ni la culpabilidad de la actora, debiéndose tener en cuenta que la carta de despido imputa a la actora haber emitido, firmado y sellado un informe técnico incumpliendo todos los procedimientos ordinarios de la empresa y sin ser de su competencia, todo lo cual ha resultado desvirtuado al constar que se le encargó expresamente por la demandada, afirmando la carta de despido que la actuación de la actora había tenido graves consecuencias, que traduce en una pérdida de actividad y de ingresos, sin que se hayan acreditado, achacándola asimismo que imprimió el informe fuera de las oficinas y salió con un sello de la empresa, todo lo cual es intrascendente al constar que era ella la encargada de efectuar el informe. A continuación la carta enumera los errores que considera contiene el informe realizado por la actora que fue objeto de recurso por parte de la empresa Urbaser, poniendo de manifiesto una serie de irregularidades que en absoluto han quedado acreditadas en el acto del juicio y le imputa que era conocedora de todos los errores porque le fueron comunicados y a sabiendas de ello lo redactó y lo firmó, cuestión ésta que constituye una contradicción con las primeras imputaciones porque si se le reprochaba que hubiera elaborado el informe fuera de sus competencias y por su cuenta, difícilmente se le podían haber puesto de manifiesto los errores, pero en todo caso no se ha acreditado que la actora llevara a término el informe a sabiendas de que era irregular, porque, como se ha dicho, no constan los errores en los que podía incidir, su trascendencia ni la culpabilidad de la trabajadora, por todo lo cual el despido ha de calificarse de improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , máxime teniendo en cuenta que efectivamente la actora lleva trabajando para la empresa 27 años como titulada superior, sin que previamente se le haya sancionado en ningún momento y teniendo encomendadas tareas propias de su categoría sin que conste deficiencia previa alguna en su realización, no constando circunstancia alguna de la que colegir la existencia de vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora por lo que no procede la declaración de nulidad, en la que no se insiste en el recurso, ni consecuentemente ha lugar a fijar una indemnización adicional por daños morales.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario diario que se declara probado de 119,9 euros diarios y el tiempo de servicio:

desde el 15 de mayo de 1988 hasta el 12 de febrero de 2012, veintitrés años y diez meses, a razón de 45 días por año: 1073 días

superando los 720 días de salario a que alude la norma antes citada, por lo que la indemnización que procede es de estos 1073 días que multiplicados por 119,9 euros diarios, da un total de 128.652,7 euros.

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación el número 980/2015 formalizado por el letrado Don Antonio Dávila Cobo en nombre y representación de DOÑA Lina , contra la sentencia número 272/2015 de fecha 3 de junio , aclarada por auto de fecha 30 del mismo mes, dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, en sus autos número 688/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a DOÑA Maite y GESTIÓN Y DESARROLLO DEL MEDIO AMBIENTE DE MADRID, S.A. (GEDESMA), en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CIENTO VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (128.652,7 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 119,9 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-000980-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000-098015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.