Sentencia SOCIAL Nº 253/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2732/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00253/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001118

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002732 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000551 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Agustín

ABOGADO/A:LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ

RECURRIDO/S D/ña:ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 253/17

En OVIEDO, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2732/2016, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ, en nombre y representación de Agustín, contra la sentencia número 331/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 551/2015, seguidos a instancia de Agustín frente a ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Agustín presentó demanda contra la ENTIDAD PUBLICA EMPRESARIAL SOCIEDAD DE SALVAMENTO Y SEGURIDAD MARITIMA y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 331/2016, de fecha veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Don Agustín, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Entidad Pública Empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima con una antigüedad de 22 de diciembre de 1986.

Venía desarrollando el trabajo correspondiente a su categoría de capitán de buque, con un salario mensual de 6.279,11 euros.

2º.-La relación laboral se inició por contrato de embarco de carácter de fecha veintidós de diciembre de 1986 con la empresa Remolques Marítimos, SA como primer oficial del buque Punta Brava, con sujeción a la Ordenanza de Trabajo en la Marina Mercante, de 20 de mayo de 1969, y sus disposiciones complementarias o aclaratorias, Reglamento de Régimen Interior de la Empresa y cuadro de organización de los servicios y trabajos del buque.

3º.-Sin solución de continuidad continuó prestando servicios como 1º oficial para los buques Salinas (05.01.87) y Punta Brava (05.03.87); como capitán en el buque Tarifa (16.03.87); como 1º oficial del Punta Mayor (12.04.87); como capitán del buque Punta Service (05.05.87); como 1º oficial del buque Punta Salinas (22.06.87); como capitán del buque Punta Service (26.01.88) y del buque Punta Salinas (29.04.88). Continuó la prestación de servicios como capitán para la empleadora.

4º.- El demandante comienza prestando servicios como capitán de buque para la empresa estatal Remolques Marítimos S.A. (Remolmar) sociedad que fue extinguida en enero de 2013 con cesión de activos y pasivos a SASEMAR.

El demandante de conformidad del Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de marzo de 1012 pasó a integrarse en la plantilla de SASEMAR en enero de 2013, fecha desde la que viene prestando servicios encuadrado como personal laboral.

5º.- El actor prestó servicios en el buque de salvamento Clara de Campoamor y posteriormente se le asignó el María de Maeztu.

6º.- Solicitada por la Comisión Intercentros de Seguridad y Salud de la empresa en su reunión de 1 de octubre de 2013, se realizó por el Servicio de Seguridad la evaluación de los riesgos psicosociales en los primeros meses de 2014, en el que se llegan a las siguientes conclusiones:

'...se detectan dos situaciones mejorables en la unidad evaluada:

1º Mala relación entre Maestranza y parte de subalternos de puente del turno impar, evidenciadas y admitidas por ambas partes y corroboradas por testigos imparciales, que pueden redundar en un deterioro de las condiciones de trabajo y convivencia a bordo, de todos o parte de los trabajadores implicados, si no se adoptan las medidas adecuadas para evitarlo.

2- Una amplia mayoría del personal del turno impar y una pequeña parte del turno par, refieren problemas de convivencia con el Capitán del turno par [el demandante], que pueden redundar en un deterioro de las condiciones de trabajo y convivencia a bordo, de todos o parte de los trabajadores implicados, si no se adoptan las medidas adecuadas para evitarlo.

La conclusión establecida en el punto 2 del presente capítulo no pudo ser contrastada con la opinión del capitán turno par, ya que no deseó participar ni en el cumplimentado de los cuestionarios ni en la realización de las encuestas, opción de participación voluntaria que se ofreció a todos los tripulantes sin excepción'.

Se proponen en dicho informe las siguientes medidas correctoras:

'1º Establecer un mecanismo de participación específico para el Capitán del turno par, en caso de eventualmente quiera ahora colaborar en la evaluación de los riesgos psicosociales. La conclusión establecida en el punto 2 del capítulo 9, no pudo ser contrastada con la opinión del Capitán del turno par, que rechazó la participación voluntaria que se ofreció a todos los tripulantes sin excepción, a la realización de las encuestas y cumplimentado de los cuestionarios.

2 Separación de los tripulantes con problemas evidenciados, a otra unidad distinta de Salvamento marítimo. Se propone esta acción correctora, sin que se persiga un establecimiento de culpabilidad o de victimización en tripulante alguno. Esta acción correctora debe complementarse con las acciones de control y seguimiento que se especifican seguidamente'.

7º.- Las citadas recomendaciones fueron aprobadas el 3 de marzo de 2014 por el Comité Intercentros de Seguridad y Salud.

8º.- El trece de marzo de 2014 el Sr. Agustín y la dirección representada por don Leonardo y don Prudencio se reunieron en Madrid para tratar esta problemática, exponiéndole la dirección las recomendaciones del expresado informe, apercibiendo al demandante para que respetara las condiciones de trabajo pactadas en convenio respecto de su tripulación.

9º.- Con fecha 19 de marzo de 2014 la empresa, en cumplimiento de las recomendaciones del informe, trasladó a otro buque al contramaestre afectado por aquéllas.

10º.- El día 1 de abril de 2014 el Sr. Agustín remitió correo electrónico a don Jose Augusto, Director General de la demandada, con el siguiente contenido:

Buenas tardes Jose Augusto:

Me dirijo a Vd. para Informarle del acoso que últimamente vengo sufriendo por determinado personal de Sasemar que cronológicamente explicare:

-Por repetidas peticiones del personal de la CGT, se programa un Estudio de Evaluación de Riesgos Psicosociales en el Clara Campoamor, me imagino que asesorados por determinando personal de Oficinas, encabezado por un extripulante de este buque, marginado y vetado por sus propios compañeros y con claras intenciones de venganza. Primer caso en la historia la Marina Mercante Española, donde una Naviera se presta a esto, que yo sepa.

-El 20-11-2013 se realiza el primer estudio en el turno impar, el cual me coincide a mi por circunstancias de un relevo por paternidad del otro Capitán.

-El 10-12-2014 se realiza el segundo estudio en el turno par que es el mío.

-El 28-02·2014 dan los resultados que sorprendentemente están redactados en contra de mi persona solamente, no fijándose para nada en el buque ni en la raíz de los problemas reales existentes a bordo y que precisamente no son de mi turno.

-El 13-03-2014 Mantengo una reunión humillante en Madrid con el Director de Recursos humanos, dos asesoras jurídicas, todos ellos desconocedores de lo que es una Empresa Naviera, de lo que es una barco y de las funciones de un Capitán, así como con Prudencio el cual es el principal responsable e instigador de este tema .

A pesar de existir informes por escrito de los cuales le adjunto copias, realizados por mi y por el otro Capitán. estos parece no tenerse en cuenta para nada, prevaleciendo los del equipo redactor de los cuales y tras conversaciones mantenidas con mi tripulación, mi tripulación niega haber hecho ese tipo de comentarios estando dispuestos asi mismo a declarar ante quien corresponda, la veracidad de los hechos y de la incitación para criticar a mi persona de los dos evaluadores e informantes.

Resaltar que en la reunión de Madrid, invite personalmente a la dirección y a la asesoría Jurídica a visitar el Clara incluso de incógnito y comprobar por ellos mismos el ambiente existente de convivencia y trabajo, que creo necesario en este tipo de Buques dedicados a estas tareas de Salvamento de vidas como función principal.

No obstante en el acta de la reunión de la cual pretenden que firme, no comentan ni mencionan para nada el megollo de las cuestiones tratadas que es lo que se tiene que resumir en ella, no se si por ignorancia y desconocimiento de lo que es un acta de sus redactores o con pleno conocimiento de causa, lo que seria mas grave, Creo que lo mismo Vd. que yo sabemos los requisitos a reunir por un documento de este tipo por nuestra experiencia política.

Comentarios como que expongo mi visión particular de los resultados obtenidos, como si fuera un delincuente a juzgar. Yo no expongo mi visón, yo demuestro lo que digo en mis Informes de los que no se tienen en cuenta para nada, los cuales en el caso del los Jefe de Maquinas pueden ser avalados por el Jefe de Inspección y el estado del Departamento de Maquina y su falta de colaboración para cualquier trabajo, observado en la varada.

Me sorprende así mismo las filtraciones surgidas en todo este procedimiento, con personas que disponían de los informes pasados a Madrid, de lo que es mas delito aun.

Al final rematan todo pretendiendo que yo renuncie a mi puesto de trabajo, por entre otras cosas :

-Denuncia a la Inspección de cualquier sección sindical o trabajador (Me imagino que los de la CGT ya estarán cubriendo las denuncias).

-Resultados idénticos en posteriores evaluaciones de riesgos psicosociales, (Si la evaluación es realizada por los mismos, puede dar lo que ellos quieran).

-Denuncia o Baja medica de cualquier trabajador relacionado con los aspectos analizados de riesgos psicosociales. (Sinceramente no controlo los aspectos sentimentales o emotivos de mi tripulación, las bajas que se han dado hasta ahora eran del Departamento de Maquinas y por estas causas).

Lo único que verdaderamente yo me comprometí y me comprometo es que ante una queja generalizada de mis tripulantes y de inconformismos con mis métodos de trabajo, los cuales son avalados por muchos años de experiencia en este trabajo y de resultados positivos, no hace falta que nadie me eche, me voy yo.

Se nombra al CISS como si fuera el Tribunal Superior de Justicia, cuando todos sabemos por quien esta formado mayoritariamente y cual es su ideología, horizontalmente opuesta a la mía.

Dicen también que me negué a participara en la evaluación, entiendo primeramente que esta era voluntaria. que yo como Capitán soy un cargo de confianza del armador, siendo a este al qua debo mi respeto y mis explicaciones, en este caso a Vd. Y no a un montaje Sindical.

Ya por último rogaría a estos señores un poco de respeto hacia mi persona, por escalafón, cargo representatividad, ideología y edad.'

11º.- Sasemar acordó la apertura de un expediente informativo en junio de 2014 como consecuencia de la publicación en un blog con acceso desde las siguientes URL: http://supersasemar.tk,http://super-sasemar.tk; http://salvamentomalisimo.tk, en la que, según la empleadora, se procedía de forma continuada y habitual a difamar y vejar a distintos trabajadores o grupos de trabajadores de SASEMAR. La dirección de ésta procedió a presentar denuncia ante la Policía Nacional e incoar el citado expediente de investigación y, al existir indicios de la participación de algún miembro de la tripulación del buque Clara Campoamor, acordó la intervención de los equipos informáticos asignados al buque. Las citadas diligencias de investigación terminaron con el despido de otro trabajador. Igualmente se siguieron diligencias penales en el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid dirigidas contra don Jose Augusto, que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de veintiuno de octubre de 2015.

12º.- En marzo de dos mil quince el Servicio de Seguridad de la Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima tuvo conocimiento, por los auditores internos de la Sociedad, que en el buque de salvamento Clara Campoamor se había realizado una conducción fija de gases oxígeno y acetileno desde el lugar de estiba de las botellas de gases, hacia popa. Al no tener constancia de la misma en el Departamento de Seguridad, éste recabó información al propio buque, a la Capitanía Marítima, a la Inspección de zona de Flota y al Departamento de Inspección Técnica, sin que ninguna de los órganos externos al buque hubiera tenido comunicación oficial alguna. En el mismo día, el expresado Servicio realizó las gestiones necesarias para la oficialización de esta instalación para lo que la Capitanía Marítima requirió la observación de una serie de exigencias para la certificación de esta obra y que no estaban tan siquiera iniciadas.

En la citada instalación se habían omitido:

-Al tratarse de una conducción de gases inflamables y comburente (oxígeno) se debía haber comunicado al Servicio de Seguridad de Salvamento Marítimo y al Servicio de Inspección Técnica.

- Se incumplían las obligaciones impuestas por el sistema de Gestión de la Seguridad de Salvamento Marítimo.

- No se especificaban la normativa bajo la cual se ha realizado la instalación y los detalles técnicos de la misma.

13º.- Con fecha 23 de marzo de 2015 el demandante dirigió comunicación al Presidente del Gobierno de España con el siguiente contenido:

'Me llamo Agustín, con DNI NUM000, nacido el NUM001 del 54, en Luanco (Asturias) donde sigo residiendo en mis periodos de descanso.

Actualmente y desde el año 86 estoy trabajando como Capitán de la Marina Mercante en Salvamento Marítimo, primeramente en la Empresa Remolques Marítimos S.A y tras la integración, en Sasemar.

Así mismo he sido ALCALDE PRESIDENTE DEL AYUNTAMIENTO DE GOZON-ASTURIAS por el P.P en la legislatura 95-99.

El motivo de mi escrito es poner en su conocimiento la continua persecución y acoso laboral que estoy sufriendo en estos dos últimos años por la dirección de la Empresa SASEMAR, organizada por su director Económico Financiero y de Recurso Humanos, Leonardo y consentida por el actual director general Sr. Jose Augusto de lo que espero que la amistad que el hace gala de unirte a su Excmo. no enturbie el resto proceder en este asunto.

Como RESUMEN y con la documentación dispuesta para su envió, exponer que todo empezó con un estudio Psicosocial, cuyo procedimiento a parte de adulterar los resultados y de la ilegalidad de su ejecución, no les salió como pretendían.

Continuo con una confiscación del ordenador del despacho del Capitán sobre un block existente en la red, que parece que no les gusta, donde no encontraron nada que me implicara.

I ya corno cumulo final y humillación definitiva, han decidido el traslado del buque insignia de Salvamento Â"Clara CampoamorÂ" con base en Cartagena, en el cual ostentaba el mando desde su construcción en el Astillero y he sido protagonista de todas sus mejoras, reformas y Salvamentos, al María de Maezu con base en Bilbao y mí sustitución por un Capitán de Oficina sin ningún conocimiento, ni experiencia de Salvamento ni de mando en este, ni en otro tipo de buques.

Pido disculpas por la forma de dirigirme a su Excmo. pero es el único medio directo que he encontrado, poniéndome a disposición de quien corresponda, para cuantas aclaraciones sean pertinentes, pudiendo aportar documentación escrita y los testigos necesarios que avalan mi exposición, moviéndome simplemente en el animo de terminar con la pesadilla que me ha tocado vivir en estos últimos años, con un partido en el poder al que he representado honrosamente durante cuatro años en mi Consejo'

14º.- El veinticuatro de junio de dos mil quince la empresa le dirigió al demandante la siguiente comunicación:

'Muy señor nuestro:

A través de la presente, la Dirección de la empresa le comunica que en estos momentos la confianza depositada en usted y en su gestión se ha visto mermada.

Desde que tuvo lugar su incorporación a la E.P.E Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima tras la Cesión global de Activos y Pasivos de Remolques Marítimos S.A a esta Sociedad, han sido múltiples los comportamientos que usted ha llevado a cabo y que han incidido en elementos clave que sustentan la relación entre un empleador y un trabajador de confianza.

La falta de acatamiento y aceptación de las reglas de esta Entidad Pública Empresarial, que como tal tiene la consideración de Administración Pública y la falta de adecuación de sus conductas al principio de colaboración y buena fe nos han obligado a tomar esta determinación.

Es por ello, que la Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de cesarlo y separarlo de su cargo de Capitán, ya que actuaciones como las mencionadas no se pueden volver a permitir.

A partir del próximo día 1 de julio de 2015 pasará a ocupar el puesto de primer oficial en el Buque de Salvamento SAR GAVIA con las condiciones salariales establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación, esto es el XIII Convenio Colectivo del personal de flota de SASEMAR, para dicho puesto.

Esperamos que en el futuro su comportamiento se ajuste a los estándares de responsabilidad necesarios para el desempeño de sus nuevas funciones'.

15º.- Todas las unidades de salvamento marítimo tienen un puerto base en el que están atracadas en horario, H24. Durante los turnos de embarque que duran un mes el personal del buque vive a bordo. En este estado, el capitán hace funciones propias del jefe de un centro de trabajo. El trabajo en este estado 'de espera' va fundamentalmente dirigido a que la unidad marítima esté operativa para atender cualquier tipo de emergencia que pueda surgir realizando tareas de mantenimiento, ejercicios de entrenamiento del personal, inspecciones de los sistemas, varadas, puesta a punto del buque, etcétera.

Las funciones del capitán durante esta situación de espera son las de gestionar al personal, organizar, repartir y supervisar el trabajo a bordo y realizar otras tareas de tipo técnico u operativo. Estas tareas se realizan siguiendo las instrucciones que la Dirección de Recursos Humanos y la Dirección de Operaciones indiquen al capitán.

Cuando se produce una emergencia y el buque de Salvamento se moviliza, lo hará a requerimiento del Centro de Coordinación de Salvamento y bajo la supervisión de la Capitanía Marítima, que será la responsable de la emergencia, siendo el Capitán Marítimo el Director de la Emergencia. Si la emergencia fuese de mayor envergadura, el responsable y, por lo tanto, Director de la Emergencia, sería el Director General de la Marina Mercante.

El centro de Coordinación de Salvamento y la Capitanía Marítima darán las instrucciones de actuación al buque de salvamento (Orden de salida, orden de retirada, coordenadas de la emergencia, ruta a seguir, zona de búsqueda, abandono de tareas de búsqueda, desactivación de la emergencia ...). En función de estas instrucciones, el Capitán del Buque de Salvamento organizará el trabajo entre su tripulación para conseguir el objetivo marcado por el Centro de Coordinación de Salvamento y la Capitanía Marítima.

16º.- El actor desde el día 30 de marzo de 2015 inició una situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, ansioso-depresivo.

17º.- El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

18º.- El 28 de julio de dos mil quince se celebró el acto de conciliación, que concluyó intentado sin efecto.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por don Agustín contra la Entidad Pública Empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad Marítima:

1º Debo declarar que entre las partes existía una relación especial de alta dirección que se extinguió por desistimiento del empleador mediante la comunicación remitida por la demandada el día veinticuatro de junio de dos mil quince, reanudándose desde ese momento, con el destino y términos consignados en dicha comunicación, la relación laboral común.

2º Se desestima la acción de despido y la acción indemnizatoria acumulada a la misma.

3º Se condena a la demandada a abonar al trabajador la suma de 3096,55 euros por la falta de preaviso.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Agustín formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de noviembre de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de enero de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de AVILES, de fecha 27 de julio de 2.016, que estima parcialmente la demanda, y declara que la relación entre las partes ha sido una relación especial de alta dirección, extinguida por desistimiento del empleador con reanudación de la relación laboral común previa; desestima la acción de despido y la acción indemnizatoria acumulada; y condena a la demandada a abonar al trabajador la suma de 3.096'55 euros por falta de preaviso.

La entidad pública empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad marítima, representada por la Abogacía del Estado, ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte recurrente la modificación de siete de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2016 (ROJ: STSJ AS 96/2016 - ECLI: ES: TSJAS: 2016:96), sentencia: 63/2016 | recurso: 2388/2015 | Ponente: JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ:

'es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso'.

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

A.- Se pretende en primer lugar la ampliación del HP primero, para indicar que la empresa demandada no ha adaptado el contrato del actor a la D.A. 8ª del RD Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; y que tampoco ha visto modificada su retribución a raíz de la entrada en vigor de esta norma, que se ajusta al convenio colectivo de empresa.

La revisión fáctica se acepta por el Tribunal, con base en el contrato del trabajador, y en las nóminas, y en que se trata de hechos no discutidos en cuanto a su autenticidad y reflejo documental en el escrito de impugnación. No estamos ante simple valoraciones jurídicas como afirma la parte impugnante del recurso, sino que se trata de hechos que pudieran tener trascendencia, en caso de considerase que la empresa había desistido, - aunque no es la valoración que hace este Tribunal, como explicaremos-, y se pretendiese la aplicación de la D.A 8ª del RD Ley 3/2012, que excluye el derecho indemnizatorio en caso de desistimiento empresarial en el sector público al trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo.

B.- Solicita la parte recurrente la ampliación del ordinal cuarto para introducir las condiciones en que el actor pasó a integrarse en la empresa demandada en enero de 2013, según el tenor literal de las actas del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012. Se acepta la revisión al no ser controvertido el contenido de estas actas en el escrito de impugnación, y resultar relevante de cara a una posible valoración de la naturaleza de la relación que unía al actor con la demandada.

C.- Impetra a continuación el recurrente la ampliación del ordinal octavo para introducir el contenido del acta de la reunión celebrada el 13 de marzo de 2014 entre la empresa y la comisión intercentros de seguridad y salud, en la que se apercibe el capitán hoy recurrente de que si continúan los incumplimientos del convenio la empresa se verá obligada a adoptar medidas disciplinarias. Se acepta la ampliación fáctica.

El contenido del acta, - folio 143 de las actuaciones-, no es discutido por la parte impugnante, y resulta un hecho relevante de cara a valorar la invocada vulneración del derecho de indemnidad.

D.- Pretende el recurrente ampliar el HP décimo, para incluir la existencia de un escrito de quejadirigido por el actor a la dirección de recursos humanos de fecha 12 de marzo de 2014, relativo a la forma de llevarse a cabo la evaluación de riesgos psicosociales. Se acepta la ampliación, que no es discutida en cuanto a su autenticidad documental, y que resulta pertinente en orden a valorar la garantía de indemnidad. Lo que se rechaza es la inclusión de las afirmaciones contenidas en el informe de 11 de marzo de 2014, de apoyo al capitán despedido, que se atribuyen al otro capitán, Sr. Porfirio, puesto que deberían ser objeto de prueba testifical en la instancia, no apta a efectos revisorios. El informe no ha sido asumido en la instancia, y no es un documento fehaciente y apto a efectos revisorios, A mayor abundamiento, no se trata de un hecho relevante para solución de esta litis.

E.- Se postula en quinto lugar la ampliación del ordinal decimoprimero, para incluir que no consta el final de las diligencias de investigación penal seguidas por la Fiscalía contra don Jose Augusto. Esta revisión se rechaza por irrelevante, puesto que el HP 11º recoge la existencia de auto de sobreseimiento provisional de 21 de octubre de 2015 de las diligencias penales seguidas contra el Sr. Jose Augusto, que no es parte en nuestro procedimiento. También resulta intrascendente si el expediente abierto por la empresa por la publicación de un blog concluyó o no con el despido de algún trabajador. No se constata conexión alguna con el demandante y con el despido que ahora nos ocupa.

F.- En sexto lugar, se solicita la ampliación del HP 12º, para incluir las conclusiones del informe de 16 de marzo de 2015 del servicio de seguridad de la empresa,asumido por la Magistrada de instancia. Se acepta la inclusión de estas conclusiones, que corroboran la conclusión alcanzada por la Magistrado acerca del incumplimiento de la normativa al colocar en el buque capitaneado por el actor una conducción fija de gases de oxígeno y acetileno,- gases inflamables-.

No se admite, por el contrario, la mención a un correo electrónico anterior al informe antedicho, - atribuido al jefe de seguridad de flota, Sr. Prudencio-, que afirma que 'a primera vista la instalación parecía estar bien realizada'.Es un documento que es contrario a la convicción judicial que apreció incumplimientos normativos en la colocación de la conducción de gases. Además el correo electrónico no es un documento fehaciente y apto a efectos revisorios, pues no evidencia error manifiesto en la valoración de la juzgadora de instancia, que, valorando la prueba como le corresponde, - artículo 97.2 LRJS, ha conferido valor probatorio al informe del servicio de seguridad, que concluye que la instalación de gases incumplía la normativa de seguridad de salvamento marítimo, conclusión que ha de respetar este Tribunal, al no presentarse como errónea o arbitraria.

G.- Por último se solicita la ampliación del HP decimotercero, para incluir una segunda denuncia del actor ante el Presidente del Gobierno de fecha 10 de mayo de 2015 expresando la situación que se vive en la empresa.

El escrito figura al folio 140, segundo tomo de la prueba documental del actor.

El documento sí acredita el envío y la recepción por parte del destinatario, - frente a lo que se alega por la parte impugnante-, por lo que permite sustentar la revisión fáctica, que por ello se admite. Este hecho sí podría llegar a tener trascendencia en el fallo, de cara a valorar la garantía de indemnidad.

TERCERO. DENUNCIA JURIDICA DEL RECURSO.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, por el trabajador recurrente se solicita la revocación de la sentencia por entender: 1º que se trata de un despido nulo por vulneración del derecho de indemnidad; 2º que la sentencia omite la indemnización por daños y perjuicios colateral a la vulneración de derechos fundamentales, que asciende a 20.000 euros; 3º que subsidiariamente se trata de un despido improcedente por insuficiencia formal de la carta de despido; 4º y que subsidiariamente le corresponde la indemnización por desistimiento empresarial, - siete días por año de servicio-, puesto que no le resulta de aplicación la D.A. 8ª de la Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que exime de indemnización en caso de desistimiento al personal de alta dirección del sector público con derecho a reserva de puesto de trabajo.

CUARTO.- FONDO DEL ASUNTO. RAZONAMIENTO DEL TRIBUNAL.

Partiendo del relato de hechos probados, parcialmente ampliado, el recurso debe ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Sentado en la sentencia de instancia que la relación laboral del actor con la empresa demandada es una relación laboral especial de alta dirección,y que este extremo no es discutido en el recurso; la litis se ciñe en primer lugar a dilucidar cuál ha sido la decisión empresarial para con el trabajador, si un desistimiento o un despido. Se trata del nudo gordiano de este pleito que condiciona toda la valoración jurídica ulterior, puesto que los requisitos formales y causales difieren sustancialmente entre el desistimiento, - carente de causa-, y el despido, - necesariamente causal-, así como las consecuencias derivadas de una y otra decisión empresarial.

La sentencia de instancia concluye que nos hallamos ante un desistimiento unilateral empresarial, pero este Tribunal considera, - como sostiene el recurso-, que la decisión tomada por la empresa ha sido la de despedir al capitán de buque demandante.

A la vista del contenido de la carta que le fue remitida el día 24 de junio de 2015, y que recoge el hecho probado decimocuarto de la sentencia, hemos de colegir que la empresa no desistió del contrato, sino que despidió al trabajador por motivos disciplinarios.

La carta no cita en ningún momento la palabra ' desistimiento',sino que habla de 'cese y separación del cargo'.Se menciona la falta de acatamiento y aceptación de reglas de la entidad pública empresarial, y se dice que actuaciones como las mencionadas no se pueden volver a permitir.El tenor literal de la carta es, por tanto, el propio de una carta de despido.

Téngase en cuenta que la ambigüedad en la redacción de la carta extintiva no puede favorecer a su autor, del mismo modo que la oscuridad en los contratos perjudica a quien la ocasiona, - artículo 1.288 del Código Civil.

La empresa debe ser rigurosa en la expresión de su voluntad, de manera que permita al trabajador conocer la misma y permitir su defensa.

En apoyo de este razonamiento citamos, como el recurrente, la STS de 19 de octubre de 2006, rec. 617/2015, ponente Milagros Calvo, que establece:

No cabe duda de que en el contrato especial de Alta Dirección a la empresa le cabe la facultad de ejercer el desistimiento en cuyo caso debería ajustarse a las normas que rigen el mismo. También resulta obvio que entre sus atribuciones se encuentra la de despedir al trabajador en cualquiera de las modalidades legalmente contempladas. Pero también en ese caso deberá ajustar el acto extintivo a unas fórmulas que permitan, sin duda alguna atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo.

Cuando en una relación como es la especial de Alta Dirección cabe cuestionar no sólo el cumplimiento de las formalidades del despido, lo que en la relación laboral ordinaria sólo redundaría ciertamente en una declaración de improcedencia en el caso de un despido carente de requisitos formales, sino también la diversa naturaleza de la extinción en relación a la voluntad subjetiva del empresario, es exigible un mayor rigor en la expresión de voluntad. Esa falta de rigor no puede, en su ambigüedad, amparar una elección caprichosa en favor de la fórmula económicamente más favorable, por cuanto ello significaría el uso fraudulento de la norma.

La comunicación realizada por la empresa no colma el requisito formal establecido en el artículo 11.1 del RD 1382/1985, que regula la relación laboral especial del personal de alta dirección, para ser considerada un desistimiento. La falta de plasmación de una clara voluntad de desistir conlleva la aseveración de encontrarnos ante un despido, como afirma la parte recurrente.

Así ocurre, verbigracia, en la relación laboral especial de servicio del hogar familiar que regula el RD 1620/2011, de 14 de noviembre, lo que nos permite realizar una aplicación analógica a la relación especial del personal de alta dirección. Establece el RD 1620/2011 la presunción de que el empleador ha optado por el despido y no por el desistimiento cuando no observa la forma escrita, con expresión clara y concluyente de su voluntad de desistir, o no pone a disposición del trabajador simultáneamente la indemnización correspondiente, - artículo 11.4-.

Por lo razonado hasta ahora, considera este Tribunal que el trabajador demandante fue realmente despedido por la empresa, la cual no desistió del contrato, - como se ha entendido en la instancia-.

B.- Partiendo del despedido del trabajador, pasamos a analizar los motivos esgrimidos en el recurso, comenzando por la invocada nulidad del despido por vulneración del derecho o garantía de indemnidad.

La parte recurrente considera que la sentencia han vulnerado los artículos 55.5 y 6 ET, el artículo 24 de la Constitución, el 11.3 del RD 1382/1985 y los artículos 96, 108, 113 y 181 LRJS, puesto que el despido en una represalia por la situación de conflicto que vivía el trabajador en la empresa y las cartas que dirigió al Presidente del Gobierno.

En relación con la garantía de indemnidad.

Establece el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores: - al que se remite el artículo 11.2 del RD 1382/1985-

Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Como se ha encargado de recordar la STC 87/1998, de 21 de abril: EDJ 1998/2938:

Desde la STC 38/1981 EDJ 1981/38, la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de un derecho fundamental.

En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 EDJ 1998/1486, y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 EDJ 1997/2617 y 73/1998 EDJ 1998/1486), que precisa que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. En fin, el demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993 EDJ 1993/8039, fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992 EDJ 1992/1403, fundamento jurídico 1º). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993 EDJ 1993/8039, fundamento jurídico 2), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989 EDJ 1989/6389, fundamento jurídico 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998 EDJ 1998/1486, fundamento jurídico 2º)'.

En nuestro caso la parte actora sostiene como indicio vulnerador de sus derechos constitucionales el hecho de que existía una situación de conflicto en la empresa tras la evaluación de riesgos psicosociales realizada en los primeros meses de 2014, -HP sexto-, por lo que se le apercibió de que respetara las condiciones de trabajo pactadas en el convenio respecto de su tripulación, - HP octavo-; y que tuvo que remitir un correo el uno de abril de 2014 al Sr. Jose Augusto , director general de la demandada, informándole del acoso que viene sufriendo por parte de determinado personal de la empresa, - HP décimo-, así como una carta al Presidente del Gobierno en la que pone en su conocimiento persecución y acoso laboral por parte de la dirección de la empresa, - HP décimo tercero-. El despido se comunicó el día 24 de junio de 2.015 con efectos al día uno de julio, - HP decimocuarto-.

En cuanto al derecho o garantía de indemnidad:

La indemnidad es, según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el «estado o situación de quien está libre de daño o perjuicio», y ése es precisamente el significado que debe darse al término en el ámbito jurídico.

Es doctrina del Tribunal Constitucional -así la núm. 171/2005, de 20 de junio EDJ 2005/118939 y las que cita dictadas con anterioridad- la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE EDL 1978/3879 y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 q ).

Como afirma el TS en su sentencia de fecha 14 de mayo de 2014:

la cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, y ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 18-02-2008 (rcud. 1232/2007) EDJ 2008/25884 ; 26-02-2008 (rcud. 723/2007) EDJ 2008/82893 ; 29-05-2009 (rcud. 152/2008) EDJ 2009/143991 y 13-11-2012 (rcud. 3781/2011) EDJ 2012/270272 , y de 29/1/13 (rcud. 349/12 ) EDJ 2013/10508, doctrina que resumen las mas recientes de 4/3/12 (rcud. 928/12) EDJ 2013/41029 y de 5/7/13 (rcud. 1683/12) EDJ 2013/151867 y que debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla.

En nuestro caso no ha sido aportado el necesario indicio por la parte actora. No existe ninguna reclamación judicial, ni tampoco una reclamación extrajudicial previa tendente a evitar el proceso. La mera existencia de una situación de conflicto en la empresa, no implica automáticamente un panorama indiciario de vulneración derechos fundamentales del recurrente. Se ha declarado probado que el trabajador fue apercibido por la empresa para que cumpliera las condiciones pactadas en el convenio, pero ello no constituye ningún obstáculo a su derecho fundamental al acceso a los Tribunales. La primera reclamación que él dirige al Director General, Sr. Jose Augusto, denuncia un acoso por parte del personal de la empresa, pero nada imputable a ésta. La carta al Presidente del Gobierno tampoco puede considerarse un acto preparatorio o previo 'necesario' para el acceso a la jurisdicción. No consta que la empresa tuviera noticia alguna de esa carta, por lo que no puede colegirse que tuviera por intención la evitación del pleito.

Como señala la STC 55/2004 de 19 de febrero , no estamos ante 'los actos preparatorios o previos 'necesarios' para el acceso a la jurisdicción, a los que, según se ha expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha extendido hasta ahora la protección dispensada por la garantía de indemnidad', como tampoco se vislumbra que el objetivo del actor al dirigir una carta a un tercero, -al Presidente del Gobierno-, fuera evitar un proceso, lo que hubiera permitido 'extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, sin dificultad se colige que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Téngase en cuenta que el Presidente del Gobierno no es la autoridad competente en materia de inspección de trabajo, mediación, o solución de conflictos laborales, cuestiones que competen a la ITSS, por lo que una epístola a aquél dirigida no puede considerarse acto necesario previo al acceso a la jurisdicción social.

A mayor abundamiento, la parte demandada ha acreditado que su decisión no supuso una represalia contra el trabajador, - artículo 96.2 LRJS-, sino que se debe a la situación constatada tras la evaluación de riesgos psicosociales realizada en los primeros meses de 2014, -HP sexto-, y a la colocación en el buque de una conducción de gases inflamables que incumplía las obligaciones impuestas por el sistema de gestión de la seguridad de salvamento marítimo, - HP duodécimo-.

Por consiguiente, el despido no debe ser declarado nulo, ni procede fijar indemnización alguna a favor del trabajador por vulneración de derechos fundamentales.

C.- El apartado tercero del motivo segundo, esgrimido con carácter subsidiario por el trabajador recurrente, debe ser estimado. El despido que fue comunicado al trabajador no cumple con los requisitos de forma que establece el artículo 55 ET, al que se remite el artículo 11.2 del RD 1382/1985. La mera lectura de la carta transcrita en el HP decimocuarto evidencia que no contiene una expresión de la causa del despido. Se realizan imputaciones genéricas y ambiguas, lo que supone una vulneración del requisito de forma que contempla el artículo 55.1 ET, que exige la expresión en la comunicación de los hechos que motivan el despido.

El despido, a la vista del incumplimiento empresarial descrito, debe ser declarado improcedente, ex artículo 108 LRJS. Huelga, por tanto, el análisis del apartado cuarto del motivo, relativo a la indemnización a percibir para el caso de desistimiento empresarial.

QUINTO.- CONSECUENCIAS DE LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DEL ACTOR.

Declarada la improcedencia por este Tribunal, se ha de estar al artículo 11 del RD 1.382/85, que dispone:

Uno. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

Tres. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3 de este Real Decreto .

Por consiguiente, en caso de desacuerdo acerca de la readmisión del Capitán demandante, la empresa deberá abonarle la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a 74.317'14 euros, -tope máximo legal-. Se toma una antigüedad de 16 de marzo de 1.987, puesto que el tiempo anterior de prestación de servicios lo fue bajo la modalidad de relación laboral común, - HP primero y segundo de la sentencia-.

Si finalmente el contrato de alta dirección se extingue de manera indemnizada, el trabajador tiene derecho a hacer suya la indemnización antedicha y a reincorporarse a su relación laboral común como primer oficial de buque.

Así lo establece el artículo 9 del RD 1382/85, bajo la rúbrica 'promoción interna':

3.En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.

Además, debemos recordar que la empresa nodebe abonar al trabajador salarios de trámite, - STS de 18 de junio de 2012, rec. 2604/2011, ponente Jesús Souto.

Por último, en caso de no readmisión, la empresa nodeberá abonar al trabajador los salarios correspondientes al preaviso. No resulta de aplicación a nuestro caso la doctrina contenida en la STS 11 de marzo de 2013, rec.712/2012, ponente José Manuel López García de la Serrana. Dicha sentencia recoge la doctrina sentada en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2.008, rec. 5057/2006, que se refiere a un supuesto de indemnización expresamente pactada para el caso de extinción del contrato, que el TS consideró extensiva al desistimiento empresarial. Nada que ver con el caso que nos ocupa, en el que no existe pacto indemnizatorio de ninguna clase. Por su parte, la sentencia del TS de fecha 19 de noviembre de 2001 (Rec. 3083/00), ponente Luis Martínez Garrido, resuelve un caso de pacto de un preaviso concreto para el caso de extinción del contrato, pacto que el TS consideró de aplicación al despido improcedente cuando la empresa opta por la no readmisión. Tampoco es el caso objeto de nuestro recurso, en el que no existe pacto alguno acerca de un preaviso. Por consiguiente, el régimen que debe aplicarse es el previsto en el artículo 11 del RD 1382/85, que únicamente contempla en el apartado primero el abono del preaviso en los casos de desistimiento empresarial, y lo que la empresa demandada ha llevado a cabo ha sido un despido improcedente, recogido en el apartado segundo de dicho artículo, el cual no contiene indemnización alguna por incumplimiento de preaviso.

Por supuesto, la indemnización por despido no devenga el interés legal, ni el interés del artículo 29.3 ET, puesto que se trata de un concepto indemnizatorio ya fijado y tasado legalmente por la adopción de un despido improcedente, - artículo 11 apartado 2 del RD 1382/85-.

Por todo lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso, revocar la sentencia de instancia, y estimando parcialmente la demanda, declarar improcedente el despido del trabajador por defecto de forma, con las consecuencias ya descritas; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación del trabajador don Agustín, REVOCAMOS la sentencia de fecha 27 de julio de 2.015 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Avilés, y, estimando en parte la demanda presentada contra la Entidad pública empresarial Sociedad de Salvamento y Seguridad marítima, declaramos IMPROCEDENTE el despido del trabajador efectuado el día uno de julio de 2.015, CONDENANDO a la empresa demandada, en caso de falta de acuerdo acerca de la readmisión sin salarios de trámite, a pagar al actor la cantidad de 74.317'14euros en concepto de indemnización, pudiendo además el trabajador optar por incorporarse a su relación laboral común como primer oficial.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.