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Última revisión
30/04/2020
Sentencia SOCIAL Nº 253/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 9, Rec 270/2019 de 12 de Diciembre de 2019
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Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Social
Fecha: 12 de Diciembre de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BARRIO MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 253/2019
Núm. Cendoj: 30030440092019100059
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:6324
Núm. Roj: SJSO 6324:2019
Encabezamiento
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Equipo/usuario: R
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: ORDINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Procedimiento de impugnación de sanción administrativa 270/19
En Murcia a 12 de diciembre de 2019
Vistos por mí, Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
Hechos
El plazo de duración del contrato se fijó en 1 año, comprendido entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de mayo de 2015,pudiéndose ser prorrogado por dos años más, Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, celebrada el 6 de mayo de 2016, se aprobaron en Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de prescripciones técnicas y a regir en la Contratación del Servicio de ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DEL PROGRAMA DE ACTIVIDADES DE OCIO DE FIN DE SEMANA (REDES PARA EL TIEMPO LIBRED', que por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 29 de julio de 2016, le fue adjudicado a LA ASOCIACIÓN, por un importe de196.000€, más IVA , con una duración desde el 21 de junio de 2016 hasta el 20 de junio de 2018.
Es objeto del presente Pliego la contratación por parte del Ayuntamiento de Murcia del 'ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DEL PROGRAMA DE ACTIVIDADES DE OCIO DE FIN DE SEMANA (REDES PARA EL TIEMPO LIBRE', que se realizará conforme al PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, redactado por el servicio Municipal de Juventud.
El tipo de licitación se fija en la cantidad de 228.000,00 € más IVA. El plazo de duración del contrato será de DOS AÑOS, desde el día 21 de junio de 2016, o desde su formalización, si ésta fuera posterior.
El desempeño del servicio contrato se ejecutará, bajo la dirección técnica del Jefe de Programa de Dinamización Cultural y Educativa del Servicio Municipal de Juventud, de acuerdo a las condiciones que se describen en el pliego. En el mismo se preveía la subrogación de personal por parte de la empresa adjudicataria conforme al Convenio Colectivo del sector ocio educativo y dinamización sociocultural: Un director de programas GPII, con antigüedad de 23 de junio de 2014, dos animadores culturales GP III con antigüedad de 1 de septiembre de 2009 y un animador sociocultural GPIII con antigüedad de 23 de junio de 2014, todos ellos por tiempo indefinido.
La asociación adjudicataria está constituida desde el 25 de junio de 2015 y tiene por objeto la formación, integración y promoción social, cultural y laboral de distintos grupos en particular. Tiene sus órganos de gobierno y cuenta con cuatro empleados dados de alta, todos ellos prestando servicios en el marco del contrato administrativo en cuestión por el que se adjudicó la gestión de los servicios 'Redes para el tiempo libre', como consecuencia de la subrogación establecida en el Convenio Colectivo, al resultar adjudicataria del servicio.
Los servicios se prestan en una oficina perteneciente al Ayuntamiento (Concejalía de Juventud) en la Plaza de Toledo bajo s/n de Murcia, corriendo el ayuntamiento con los gastos de mantenimiento y suministros y fijando el Ayuntamiento los horarios. La adjudicataria aporta materiales consistentes en 2 tabletas electrónicas, 2 ordenadores CPU, 3 monitores, destructora de papel, 2 impresoras, disco duro externo, amplificador 'wifi' y 2 teléfonos móviles.
Los trabajadores desempeñan sus funciones en dicha oficina con los medios materiales proporcionados por la adjudicataria y bajo la coordinación de D. Evelio, coordinador designado por la adjudicataria, conforme al pliego de condiciones. Los trabajadores responden de la prestación de sus servicios directamente ante el coordinador y es el coordinador el que cuida de que los servicios se presten según las prescripciones del pliego de condiciones del contrato administrativo, con programación de actividades de jueves a domingo en horarios de tarde/noche. Ningún funcionario interfiere en las órdenes entre el coordinador y los empleados de la Asociación adjudicataria. Los empleados de la adjudicataria no usan uniforme alguno que los identifique como empleados de la Asociación o de otra entidad. Es la asociación la que fija el horario de los trabajadores, dentro de las necesidades del servicio contratado, pero sin coincidir necesariamente con el horario de los funcionarios. Es la asociación adjudicataria la que gestiona los permisos, bajas y vacaciones de los empleados.
El servicio REDES depende de la Concejalía de Juventud, concretamente, jefe del servicio de Juventud (Dª Maite), al que se encuentra adscrito el jefe de programa de dinamización, D. Gines.
Las actividades son contratadas por la Asociación con terceros, facturándose los servicios contratados. La Asociación hace una propuesta de programación trimestral, que presenta al Servicio de Juventud del Ayuntamiento, quien procede a su estudio y aprobación o propuesta de modificación.
El 2 de junio de 2017 se giró visita de inspección al Centro de Trabajo sito en La Plaza de Toledo s/n de Murcia. Como consecuencia de dicha visita se levantó acta de 23 de febrero de 2018 de infracción que damos por reproducida: La Inspección llega a la conclusión de que la adjudicataria se ha limitado a proporcionar un número determinado de trabajadores (4), sin que haya gozado de plena libertad para organizar la ejecución del servicio. Se ha producido, en consecuencia, una mera aportación de mano de obra. Se llega a la conclusión de que prevalece el suministro de trabajadores sobre el desarrollo de una actividad empresarial propia por parte del contratista, quien asume una posición meramente interpositiva. Aprecia una cesión de trabajadores, a la que es aplicación la norma prohibitiva del artículo 43 del ET, respecto a los trabajadores adscritos al Servicio.
Aprecia la concurrencia de hechos constitutivos de infracción laboral de conformidad con el Articulo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE del 8), por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), desde el 13 de noviembre de 2015, Artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24 de octubre de 2015).
La Inspección aprecia una posible infracción muy grave del art. 8.2 de la Lisos, en grado mínimo conforme art. 39.6 Lisos y propone una sanción en grado mínimo 6.251 euros. El Ayuntamiento demandante presentó escrito de alegaciones de 22 de marzo de 2018.
(Expediente administrativo y testifical de D. Gines).
SEGUNDO. La Consejería de Empleo de la Región de Murcia dictó resolución de 6 de julio de 2018 por la que imponía a la parte demandante una sanción de 6.251 euros por infracción muy grave del art. 8.2 de la LISOS con relación al art. 39.6 de la misma Ley. Frente a esta resolución la parte demandante interpuso recurso en vía administrativa el 25 de julio de 2018.
(Expediente administrativo).
Fundamentos
Como señala la sentencia del TSJC de 03/02/04 '
Del acta de infracción y de la documentación aportada al expediente administrativo y la testifical practicada en juicio se desprenden los siguientes hechos: El Ayuntamiento de Murcia y la Asociación Juvenil Víctor García Hoz celebraron un Contrato Administrativo por acuerdo de Junta de Gogierno Local de 19 de febrero de 2014, con efectos por 1 año, prorrogable por otro año más para la prestación del servicio de 'Organización y gestión del programa de actividades de ocio de fin de semana
El plazo de duración del contrato se fijó en 1 año, comprendido entre el 1 de junio de 2014 y el 31 de mayo de 2015,pudiéndose ser prorrogado por dos años más, Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local, celebrada el 6 de mayo de 2016, se aprobaron en Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de prescripciones técnicas y a regir en la Contratación del Servicio de ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DEL PROGRAMA DE ACTIVIDADES DE OCIO DE FIN DE SEMANA (REDES PARA EL TIEMPO LIBRED', que por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 29 de julio de 2016, le fue adjudicado a LA ASOCIACIÓN, por un importe de196.000€, más IVA , con una duración desde el 21 de junio de 2016 hasta el 20 de junio de 2018.
Es objeto del presente Pliego la contratación por parte del Ayuntamiento de Murcia del 'ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DEL PROGRAMA DE ACTIVIDADES DE OCIO DE FIN DE SEMANA (REDES PARA EL TIEMPO LIBRE', que se realizará conforme al PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, redactado por el servicio Municipal de Juventud.
El tipo de licitación se fija en la cantidad de 228.000,00 € más IVA. El plazo de duración del contrato será de DOS AÑOS, desde el día 21 de junio de 2016, o desde su formalización, si ésta fuera posterior.
El desempeño del servicio contrato se ejecutará, bajo la dirección técnica del Jefe de Programa de Dinamización Cultural y Educativa del Servicio Municipal de Juventud, de acuerdo a las condiciones que se describen en el pliego. En el mismo se preveía la subrogación de personal por parte de la empresa adjudicataria conforme al (Convenio Colectivo del sector ocio educativo y dinamización sociocultural: Un director de programas GPII, con antigüedad de 23 de junio de 2014, dos animadores culturales GP III con antigüedad de 1 de septiembre de 2009 y un animador sociocultural GPIII con antigüedad de 23 de junio de 2014, todos ellos por tiempo indefinido.
La asociación adjudicataria está constituida desde el 25 de junio de 2015 y tiene por objeto la formación, integración y promoción social, cultural y laboral de distintos grupos en particular. Tiene sus órganos de gobierno y cuenta con cuatro empleados dados de alta, todos ellos prestando servicios en el marco del contrato administrativo en cuestión por el que se adjudicó la gestión de los servicios 'Redes para el tiempo libre', como consecuencia de la subrogación establecida en el Convenio Colectivo, al resultar adjudicataria del servicio.
Los servicios se prestan en una oficina perteneciente al Ayuntamiento (Concejalía de Juventud) en la Plaza de Toledo bajo s/n de Murcia, corriendo el ayuntamiento con los gastos de mantenimiento y suministros y fijando el Ayuntamiento los horarios. La adjudicataria aporta materiales consistentes en 2 tabletas electrónicas, 2 ordenadores CPU, 3 monitores, destructora de papel, 2 impresoras, disco duro externo, amplificador 'wifi' y 2 teléfonos móviles.
Los trabajadores desempeñan sus funciones en dicha oficina con los medios materiales proporcionados por la adjudicataria y bajo la coordinación de D. Evelio. Los trabajadores responden de la prestación de sus servicios directamente ante el coordinador y es el coordinador el que cuida de que los servicios se presten según las prescripciones del pliego de condiciones del contrato administrativo, con programación de actividades de jueves a domingo en horarios de tarde/noche. Ningún funcionario interfiere en las órdenes entre el coordinador y los empleados de la Asociación adjudicataria. Los empleados de la adjudicataria no usan uniforme alguno que los identifique como empleados de la Asociación o de otra entidad. Es la asociación la que fija el horario de los trabajadores, dentro de las necesidades del servicio contratado, pero sin coincidir necesariamente con el horario de los funcionarios. Es la asociación adjudicataria la que gestiona los permisos, bajas y vacaciones de los empleados.
El servicio REDES depende de la Concejalía de Juventud, concretamente, jefe del servicio de Juventud (Dª Maite), al que se encuentra adscrito el jefe de programa de dinamización, D. Gines.
Las actividades son contratadas por la Asociación con terceros, facturándose los servicios contratados. La Asociación hace una propuesta de programación trimestral, que presenta al Servicio de Juventud del Ayuntamiento, quien procede a su estudio y aprobación o propuesta de modificación.
Aparte, hacemos nuestra la doctrina invocada por la Administración demandante en su demanda. Ahondando en ello, la STSJ de Murcia de 16 de noviembre de 2016 señala: 'El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a) Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
A su vez, la jurisprudencia de la Sala IV del TS se ha pronunciado con frecuencia para diferenciar los supuestos en los que válidamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en beneficio de otra -como consecuencia de los fenómenos de descentralización productiva que se llevan a cabo a través de las subcontratas de obras y servicios que regula el artículo 42 del ET - de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra que se regulan en el artículo 43, siendo múltiples y variables los elementos indiciarios de la cesión prohibida, según el caso concreto. El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar, por todas, la sentencia, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 , dictadas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesión ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.'
No existen suficientes indicios para apreciar la existencia de una cesión ilegal. Es cierto que la prestación de servicios se hace en las oficinas municipales, que es quien corre a cargo de mantenimiento y suministros, pero esto es consecuencia lógica del servicio que se externaliza, encargándolo a la contratista. Además, la contratista ha aportado medios materiales propios suficientes para que los empleados puedan desempeñar las funciones encomendadas. También es cierto que la Administración demandante fijó la subrogación de los empleados en el pliego de condiciones, pero ello es como consecuencia obligada de lo dispuesto en el Convenio Colectivo, así como en los arts. 44 ET y 130 LCSP. Si la Administración demandante impuso la subrogación del personal, no es porque fuera la verdadera empresaria, sino porque así estaba obligada legalmente a ello conforme al art. 130 LCSP y el Convenio colectivo de aplicación. Consideramos que la Asociación adjudicataria ha desplegado elementos de dirección y organización suficientes como para apreciar que los cuatro trabajadores prestaban servicios bajo la dependencia y organización de la Asociación y no bajo la dependencia del Ayuntamiento. No consta que ningún funcionario o cargo municipal dirigiera o supervisara directamente la prestación de los servicios por parte de los trabajadores. Éstos actuaban bajo la supervisión del coordinador designado por la Asociación, que llevaba a cabo funciones reales de control, sin que conste que el Ayuntamiento llevara a cabo ningún control sobre los actos concretos llevados a cabo por los empleados. Es cierto que la Administración demandante podía ordenar la modificación de la propuesta de programas que la Asociación le remitía trimestralmente, pero ello era en cumplimiento de las atribuciones que le correspondían como Administración contratante en el pliego de condiciones. Además, no puede estimarse que estas modificaciones, ordenadas por el Ayuntamiento, pudieran equipararse a un auténtico control sobre el personal encargado de la gestión de los servicios externalizados en una relación laboral de dependencia por cuenta ajena. Como decimos, el personal respondía ante el coordinador de la Asociación. Este coordinador no solo gestionaba los permisos, bajas y vacaciones, sino que hacía una auténtica supervisión del trabajado desempeñado por los trabajadores, cuyo horario y funciones no coincidía en su totalidad con los de los funcionarios. Y es este coordinador, y no los empleados, el que tenía contacto directo con el personal del Ayuntamiento para la gestión de los servicios. Así se desprende de la testifical practicada en juicio y del contenido del acta. En el acta de infracción no se menciona ningún hecho que permita apreciar una dependencia directa de los trabajadores con la Administración demandante. Tampoco constan hechos concretos que permitan apreciar que los empleados de la asociación coincidieran en las mismas funciones que venían haciendo los funcionarios. Más bien al contrario, estamos ante un servicio concreto que corresponde por normativa administrativa a la Administración Demandante, perfectamente definido, y que la Administración demandante decide externalizar a una Asociación, que, cuenta con medios y organización propia (aunque sea como consecuencia de subrogación convencionalmente impuesta) para desempeñar los servicios encomendados en el pliego de condiciones.
La parte demandante invoca varias sentencias en las que no se aprecia la existencia de cesión ilegal de trabajadores, precisamente porque la contratista ha desplegado alguna actividad que la entidad que hizo el encargo no podía hacer por sí misma. Y en el presente caso, consideramos que hay prueba suficiente para apreciar que la Asociación adjudicataria ha desplegado funciones suficientes, dentro del cumplimiento del pliego de prescripciones y del Convenio Colectivo aplicable, que permiten apreciar una externalización de un servicio público por la Administración local a una entidad que, con sus propios medios personales y materiales, ha llevado a cabo la gestión de una contrata externalizada conforme al art. 42 ET. De manera que, al no concurrir cesión ilegal, procede estimar la demanda con revocación de las resoluciones impugnadas.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que estimo la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Murcia contra la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa de la CARM y la Asociación Juvenil Víctor García Hoz.
Revoco y dejo sin efecto las resoluciones de 6 de julio de 2018, y la resolución posterior que desestima recurso de alzada, así como la sanción impuesta a la parte demandante.
Condeno a la Consejería de Empleo, Universidades y Empresa de la CARM a estar y pasar por lo declarado en esta sentencia y a sus consecuencias.
La Asociación Juvenil Víctor García Hoz deberá estar a los declarado y acordado en la presente sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno conforme a los arts. 191.3.g) de la LRJS.
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó el mismo día de su fecha y en Audiencia pública; se incluye el original de esta resolución en el libro de Sentencias, poniendo en los autos certificación literal de la misma y se remite a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, conteniendo copia de ella, conforme a lo dispuesto en la LRJS. Doy fe.