Sentencia SOCIAL Nº 2531/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2364/2018
NIG PV 48.04.4-18/004424
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004424
SENTENCIA Nº: 2531/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por UTE ESPACIOS VERDES BILBAO, URBASER S.A. y
CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de
los de BILBAO, de 5 de septiembre de 2018 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por SINDICATO ELA
frente a UTE ESPACIOS VERDES BILBAO, URBASER S.A., CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES
S.A., SINDICATO LAB, SINDICATO USO, Marí Luz , Braulio y Candido .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- El sindicato demandante Confederación Sindical ELA tiene 5 Delegados de Personal en la empresa 'UTE Espacios Verdes Bilbao', por otros dos del Sindicato LAB, uno del Sindicato USO y otro independiente, Dña. Marí Luz .

Segundo.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en horario de tarde y en fin de semana en la empresa 'UTE Espacios Verdes Bilbao'.

Tercero.- A la empresa en su relación con los trabajadores la resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOB de 27 de Diciembre de 2017.

Cuarto.- El artículo 12 de dicho Convenio, vigente a la fecha de los hechos y a día de hoy indica, en lo que ahora interesa, que 'los trabajadores que tengan contratos fijos discontínuos o fijos a tiempo parcial tendrán, en su caso, preferencia sobre el resto del personal para su contratación como fijos a tiempo completo.

Tendrá prioridad el trabajador con mayor antigüedad.

Les seguirán en preferencia para cubrir cualquier tipo de vacante que se genere en la contratación indefinida el personal eventual que trabaje o haya trabajado en este servicio. Tendrá prioridad el trabajador con mayor número de días trabajados desde el 1 de mayo de 2016.

El personal asignado a los servicios especiales de tarde tendrá preferencia para ocupar cualquier vacante en el servicio de mañana o cambio de servicio, siempre y cuando su antigüedad sea mayor que la del personal fijo discontínuo o fijo a tiempo parcial'.

Quinto.- Y el artículo 42 bis del mismo Convenio Colectivo establece que 'a los trabajadores que reuniendo las condiciones legales para su jubilación parcial, salvo la edad (menor de 65 años), soliciten la jubilación y les sea reconocida, la Empresa estará obligada a aplicar lo dispuesto en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 4 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de 2007 , celebrando a tal efecto con el trabajador un contrato a tiempo parcial que extinguirá su vigencia en la fecha de cumplimiento por el trabajador de la edad ordinaria de jubilación y contratando a su vez a otro trabajador al menos por la reducción de jornada del jubilado parcialmente, el contrato del trabajador relevista será de duración determinada. Cuando el trabajador jubilado parcialmente se jubile definitivamente o cause baja en la empresa se extinguirán los contratos del Relevista y del jubilado parcial. A partir de la fecha de firma de este convenio el tiempo de contratación de dicho puesto de trabajo, que no la categoría ni la función, se repartirá proporcionalmente entre el colectivo actual de fijos discontínuos hasta que, en su caso, los mismos alcancen la jornada completa.

A partir de dicho momento cada trabajador que se jubile definitivamente o cause baja en la empresa, su tiempo de contratación, que no la categoría ni la función, será cubierto por el actual personal de sábados, domingos y festivos, pasando al servicio de lunes a viernes a jornada completa uno de ellos, teniendo preferencia el trabajador con más antigüedad, en caso de coincidir dos o más, será la persona de mayor edad'.

Sexto.- Asimismo, la Disposición Adicional Quinta de dicho Convenio indica que 'los trabajadores que a la fecha de suscripción del presente convenio colectivo tengan suscrito contrato de relevo con esta mercantil, verán convertido su contrato de trabajo con carácter indefinido y a tiempo completo al término del contrato de relevo.

Séptimo.- La empresa, amparándose en dicha Disposición Adicional Quinta, entiende que la vacante que se genera con la finalización de los contratos de relevo, se cubre de forma directa con la conversión en indefinidos a tiempo completo de los relevistas y de hecho, así lo ha aplicado.

Octavo.- Se ha llevado a cabo el preceptivo acto de conciliación con el resultado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Confederación Sindical ELA, a la que se adhiere el Sindicato USO y resolviendo el conflicto colectivo promovido por aquélla frente a la entidad 'UTE Espacios Verdes Bilbao' formada por las empresas 'URBASER S. A.' y 'CYCASA, Canteras y Construcciones S.

A.', debo declarar y declaro que ésta última empresa ha incumplido lo establecido en los artículos 12 y 42 bis del Convenio Colectivo aplicable a la misma, condenándola a cumplir los citados artículos, esto es, a cubrir las vacantes generadas por las jubilaciones definitivas con trabajadores fijos a tiempo parcial (sábados, domingos y festivos) según el artículo 42 bis y asimismo, formalizar contratos indefinidos a tiempo completo de lunes a viernes, según la Disposición Adicional Quinta, en el servicio que corresponda según el artículo 12 del Convenio Colectivo , condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración e imponiéndoles las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa UTE Espacios Verdes Bilbao ¿Urbaser SA y Cycasa Canteras y Construcciones SA- (la UTE en adelante), discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 22 de noviembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 18 de diciembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato ELA solicitaba en la demanda de conflicto colectivo origen de las actuaciones en curso y presentada el 9 de mayo de 2018, que se reconociese que la UTE había incumplido los arts.

12 y 42 bis, del Convenio Colectivo de empresa (CC), y que, en consecuencia, las vacantes generadas por las jubilaciones definitivas y en origen parciales, habrían de cubrirse por trabajadores fijos a tiempo parcial ¿sábados, domingos y festivos-, formalizando, asimismo, contratos indefinidos a tiempo completo de lunes a viernes y en el servicio que corresponda.

La sentencia del siguiente 4 de septiembre y del Juzgado de referencia, estimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La UTE estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 153, de la LRJS ; puesto en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de la que refiere varios ejemplos.

Defiende que el procedimiento utilizado por la parte actora, es decir el de conflicto colectivo, es inadecuado; visto lo cual han de desestimarse la demanda. Indica a esos efectos que hay que distinguir entre el grupo de trabajadores como tal, de los trabajadores individuales que puedan integrarlo o no y de acuerdo a específicas circunstancias personales. Por tanto, sigue diciendo, las supuestas vacantes que los jubilados parciales van a producir en la plantilla, una vez jubilados definitivamente, se van a cubrir por trabajadores relevistas concretos, con nombres y apellidos indica. Pero sin que el interés a tutelar sean los dos trabajadores que en ese momento ya habían accedido a la fijeza y frente a los que se amplió la demanda, pues existen otros tres que van a estar en esa misma situación y pese a ello no han podido ser tutelados.

La primera cuestión y que a la par podría ser suficiente para rechazar el motivo en curso, es que la empleadora se sirve de manera inadecuada del art. 193.a), de la LRJS . Así, hay que tener en cuenta que su finalidad es que se declare la inadecuación de procedimiento; es decir, que se rechace la demanda y archive definitivamente por esa cuestión. Basta leer la norma que acabamos de relacionar para verificar que su petición no es congruente con lo allí establecido. En ese orden de cosas, no pretende la reposición de los autos al momento de cometerse la teórica infracción. No busca pues que la Sala y posteriormente el Juzgador de instancia, subsanen el defecto procesal cometido, y vuelva a dictarse nueva sentencia y/o, en su caso, el procedimiento se empiece a tramitar de nuevo total o parcialmente. Curiosamente tan siquiera alega indefensión, menos aun la precisa, aspecto que se configura como un requisito básico para aplicar la norma de referencia.

Por tanto, la vía procesal adecuada no puede ser otra que el apartado c), siempre del art. 193. Llegados a este punto la disyuntiva sería rechazar de plano la solicitud en curso, o reconvertir el debate en los términos indicados. Y optamos por esta segunda alternativa, tanto por aplicación del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -; como porque tal inadecuación es un instituto aplicable de oficio por esta Sala.



TERCERO.- Para centrar el debate entendemos que es conveniente trascribir los arts. 12 y 42 bis, al igual que la disposición adicional quinta, todos del CC ; eso sí en los aspectos que consideramos ahora esenciales.

Así, la primera de esas normas establece que: '¿Se cubrirán con modalidades de contratos fijos los servicios, expresamente definidos como de carácter permanente en el ámbito funcional regulado en el artículo 2 del presente Convenio. En su caso, esta cobertura se efectuará en un plazo máximo de tres meses, a contar desde que se produjera la variación que la originare.

Los trabajadores que tengan contratos fijos discontinuos o fijos a tiempo parcial tendrán, en su caso, preferencia sobre el resto del personal para su contratación como fijos a tiempo completo. Tendrá prioridad el trabajador con mayor antigüedad¿.

¿El personal asignado a los servicios especiales de tarde tendrá preferencia para ocupar cualquier vacante en el servicio de mañana o cambio de servicio, siempre y cuando su antigüedad sea mayor que la del personal fijo discontinuo o fijo a tiempo parcial¿'.

Mientras que el art. 42 bis, dice que: '¿Cuando el trabajador jubilado parcialmente se jubile definitivamente o cause baja en la empresa se extinguirán los contratos del Relevista y del jubilado parcial.

A partir de la fecha de firma de este convenio el tiempo de contratación de dicho puesto de trabajo, que no la categoría ni la función, se repartirá proporcionalmente entre el colectivo actual de fijos discontinuos hasta que en su caso los mismos alcancen la jornada completa.

A partir de dicho momento cada trabajador que se jubile definitivamente o cause baja en la empresa, su tiempo de contratación, que no la categoría ni la función, será cubierto por el actual personal de sábados, domingos y festivos, pasando al servicio de lunes a viernes a jornada completa uno de ellos, teniendo preferencia el trabajador con más antigüedad, en caso de coincidir dos o más, será la persona de mayor edad¿.'.

Finalmente, la disposición convencional también invocada, establece que: '¿Los trabajadores con contrato de trabajo de fijo discontinuo adscritos al centro de trabajo a la firma del presente convenio colectivo verán ampliada su jornada a tiempo completo y por tiempo indefinido en los 15 días siguientes de la firma del convenio colectivo.

A su vez, la empresa procederá a contratar de manera indefinida a jornada completa de lunes a viernes a 5 operarios. Dichas contrataciones se llevaran a cabo según lo dispuesto en el artículo 12.- Contratación de Personal.

Los trabajadores que a la fecha de suscripción del presente convenio colectivo tengan suscrito contrato de relevo con esta mercantil verán convertido su contrato de trabajo con carácter indefinido y a tiempo completo al término del contrato de relevo¿'.



CUARTO.- Tras esas referencias, destaquemos que la UTE señala que existen trabajadores individuales que pueden verse afectados negativamente por este conflicto, se refiere a los relevistas que han sustituido a los relevados, y a los que se le ha reconocido la indefinidad y además a tiempo completo.

Son dos lo que al momento de celebrase la vista oral habían vista reconocida esa condición. Sin embargo, también nos vemos obligados a precisar que un tanto atípicamente fueron llamados a este proceso, tan siquiera como interesados. A tal efecto, esa posibilidad no está contemplada en un proceso de estas características y a tal fin hay que recordar lo establecido en el art. 155, de la LRJS , en cuanto no otorga esa condición a los trabajadores individualmente considerados; tal como ratifica el TS en las resoluciones que a continuación mencionaremos, siendo incluso contradictorio invocar la excepción que hoy nos ocupa, con la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario.

En cualquier caso y aunque pudiera ser un hecho de trascendencia en este litigio, no podemos especular con la fecha en que tuvo lugar ese/os evento/s. En ese orden de cosas carecemos de los imprescindibles datos para verificar si se ha/n producido antes o después de que tuvo lugar el acto de conciliación. Por tanto y, en consecuencia, de esa situación adjudicatoria hemos de partir.

Asimismo, parece que había otros tres que potencialmente estaban en esa situación; número que ha de aceptarse ya que no se pone en tela de juicio en el trámite de impugnación.

Pues bien y llegados a este punto, estimamos que la situación que hoy analizamos es asimilable a lo argumentado por el TS y que, ya adelantamos es coincidente con la tesis de la empleadora.

En ese orden de cosas, invocamos la sentencia de 5 de junio de 2013, rec 2/2012 , que remitiéndose a otras anteriores, y, a su vez, ratificando otra de esta misma Sala, asume tal inadecuación, puesto que se: '¿ha entendido que, dada esa genuina configuración del conflicto colectivo, no es posible debatir en él problemas individualizados de los trabajadores; el litigio se sustancia, por lo demás, siempre entre entes colectivos o de dimensión colectiva, entre los que se incluyen los empresarios. También se ha dicho con reiteración que los concursos convocados por las empresas para la cobertura de plazas vacantes, tienen sin duda carácter colectivo al estar capacitado para concursar un grupo indeterminado de trabajadores; cabe asimismo la impugnación de tales concursos, pero solamente mientras se encuentren en las fases anteriores a su resolución, pudiendo impugnarse por el cauce del conflicto colectivo las bases del concurso, pero no las adjudicaciones de las plazas, porque entonces ya no es el grupo el afectado y directamente interesado en el concurso, sino los adjudicatarios de las plazas¿'. Continúa argumentando que: '¿ no cabe la menor duda que, al momento de plantearse la demanda,¿, ya había unos determinados trabajadores a los que se les había adjudicado, si bien provisionalmente, una plaza, por lo que eran portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial a la que, ciertamente, no podrían acceder a través del procedimiento de índole colectivo planteado¿'. Visto lo cual: '¿no cabe la menor duda que si se diese viabilidad al Conflicto Colectivo una vez que las plazas ya habían sido adjudicadas, aunque fuese con carácter provisional, quedarían en manifiesta indefensión los intereses individuales de los trabajadores que habían resultado beneficiados por tales adjudicaciones de plazas¿'. En cuanto que: '¿ son 'portadores de un interés jurídico necesitado de tutela judicial' que no se puede defender por el cauce del conflicto colectivo, restringido en el art. 152 LPL a sujetos dotados de tal condición colectiva; y ¿en conclusión, el derecho a la tutela judicial efectiva de los concursantes designados en la decisión del concurso, sea cual sea el carácter o cualidad de la designación, exige que, una vez producida la misma, la vía para la impugnación de las decisiones de la empresa sea no la del conflicto colectivo, sino la del proceso ordinario, que es la única adecuada para hacer valer los intereses y derechos individuales en juego¿'.

No obsta a lo anterior, el que en el litigio nos ocupa no exista un concurso para cubrir plazas vacantes como tal. En ese orden de cosas, entendemos que este caso queda asimilado a lo que es el núcleo fundamental de la tesis jurisprudencial antes relacionada. Cual es que por las propias características del proceso de conflicto colectivo, especialmente desde el punto de vista de su legitimación pasiva, al igual que el objetivo que persigue y a esos efectos nos remitimos al suplico de la demanda, una serie de trabajadores que se han visto involucrados/beneficiados por la interpretación empresarial del CC y nos estamos refiriendo a los relevistas, puedan verse despojados de dicho reconocimiento y sin posibilidad de defensa.

De tal manera que, concluimos, para dilucidar la controversia que nos ocupa habría que acudir al proceso ordinario.



QUINTO.- Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente tiene derecho a que se le devuelva el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 203, num. 3, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la UTE Espacios Verdes Bilbao ¿Urbaser SA y Cycasa Canteras y Construcciones SA-, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Once de los de Bilbao, de 4 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimiento 152/2018; por lo cual, revocamos también la misma. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia. Con devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2364-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2364-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.