Sentencia Social Nº 2533/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

R°.2627/09-RSent.2533/10

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Da Carmen Pérez Sibón

1

En Sevilla, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2533/2.010

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de los de Córdoba, dictada en los autos n° 1187/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

1

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Maximo contra el organismo recurrente , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 15 de abril de 2009, por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Maximo, con fecha 14/01/08 solicitó pensión de jubilación ante el INSS, de acuerdo con la base reguladora facilitada por la entidad gestora, que ascendía a 1.334 ,43 ? y que con la reducción de jornada del 85% quedaba un importe mensual bruto de pensión de 1. 134,27 ?.

Segundo.- Con fecha 08/09/08, se recibe resolución por la que se fija la base reguladora de la pensión en 1.132,97 ? y que con la reducción de jornada del 85 % queda fijada en 963 ,02 ?, por aplicación de lo previsto en el artículo 162.2 LGSS al periodo 10/2004a 12/2007.

Tercero.- El incremento de las bases de cotización a partir de octubre de 2004, no solo afectó al demandante, sino a otros doce trabajadores más de la misma empresa, con motivo de que en una ampliación de capital, suscribieron participaciones los 13 trabajadores mencionados y, a consecuencia de ello se llegó al acuerdo con la empresa consistente en una subida lineal de 200 ? mensuales por participación, el que tenía dos 400 ? y el que tres 600 ?, todo ello con efectos 01/10/04; y a partir de 01101105 dos pagas extraordinarias más en marzo y septiembre de cada año , con independencia de las dos reglamentarias de verano y navidad. Todos estos aspectos fueron comprobados por la Inspección de Trabajo, sin oponer ninguna objeción.

Cuarto.- Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa.

TERCERO.- El organismo demandado recurrió en suplicación contra tal Sentencia, cuyo recurso no fue impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social presenta recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la demanda del actor y declaró que la base reguladora de la prestación de jubilación reconocida a su favor era la postulada en la demanda , y en el recurso formula un único motivo, con amparo. en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia que la Sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 162.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, pues entiende que los incrementos de los dos últimos años no se pueden computar para el cálculo de la base reguladora de la prestación de jubilación, al no encontrar amparo en convenio colectivo aplicable o en normativa legal.

Lo cierto es que, como se declara probado, el incremento en las bases de cotización se produjo por un acuerdo entre los trabajadores y la empresa según el cual se incrementarían las retribuciones en 200, 400 ó 6000 euros mensuales , según suscribieran una, dos o tres participaciones sociales, mas dos pagas extraordinarias, que se abonarían en marzo o septiembre.

Con base en estos hechos, es preciso indicar que el art. 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social afirma que "sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización , producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales Superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto , en el

correspondiente sector".

El número 3 del citado precepto advierte que "se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en las disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. No obstante la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contemplados en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos".

De esas disposiciones se deduce que frente al derecho del beneficiario a que, para el cálculo de su pensión de jubilación, en la modalidad contributiva, le sean computadas todas sus bases de cotización de los ocho últimos años, se establece la excepción de que los incrementos de los dos últimos años no se computen siempre que no resulten amparados por el Convenio Colectivo o por disposición legal, sin que sea necesaria, más allá de esos dos años -a diferencia del período anterior a esos dos años (T.S. , 8/04/92, 22/04/98 ó 31/01/01), prueba alguna por la entidad gestora de que el incremento sea fraudulento, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162.2, 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, pero sí cuando el incremento se produzca fuera de dicho período. En aquél caso, la Entidad Gestora queda exonerada de la carga de probar que dichos incrementos salariales estaban exclusivamente dirigidos a incrementar la base reguladora de la futura pensión de jubilación, porque por disposición legal no son computables para el cálculo de la misma cuando aquellos incrementos se han producido en los dos últimos años ( Sentencias del Tribunal Superior de justicia de La Rioja de 4 de marzo de 1997 y Cataluña de 3 de junio y 9 de julio

de 1997 y 17 de noviembre de 2003 , entre otras).

Pero es que si eso no fuera suficiente, el art. 23.1. del R.D. de 22 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social , establece que "En el Régimen General de la Seguridad Social la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del mismo, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga Derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta Superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena". Y en este caso, los incrementos no vienen a retribuir el trabajo , sino la aportación al capital social mediante la adquisición de participaciones sociales, según se deduce de los hechos declarados probados, por lo que en ningún caso debieron ser objeto de cotización y, en consecuencia, no pueden ser tenidas en cuenta para el cálculo de, la prestación de jubilación.

Y por todas esas razones, la demandada interpuesta por el actor no debió ser estimada, de lo que se deduce que sí procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la revocación de la Sentencia recurrida , con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta por el actor.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia dictada el 15 de abril de 2009 por el juzgado de lo Social número Dos de Córdoba, recaída en autos sobre pensión de jubilación, promovidos por D. Maximo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.