Sentencia SOCIAL Nº 2533/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2251/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 2251/2017
Recursos de Suplicación - 002251/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2533/2017
En el Recursos de Suplicación - 002251/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-02-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA , en los autos 000204/2016, seguidos sobre despido, a
instancia de Isidro , asistido por la Letrada Dª Ainhoa Rubio Villarroya contra CECA SEGURIDAD SL, asistida
por la Letrada Dª María Del Carmen Montesa Raga OMBUDS COMPAÑIA SEGURIDAD SA, Diana ( ADMON
CONCURSAL) y OMBUDS SERVICIOS S.L. asistidos por el Letrado D. Jorge Alejandro Sáez Marín y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y , y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Isidro ,debo absolver y absuelvo a las empresas CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA,OMBUDS COMPAÑÍA SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA y OMBUDS SERVICIOS SOCIEDAD LIMITADAde las pretensiones en su contra deducidas en este pleito.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el trabajador en cuyo interés acciona el Sindicato demandantedon Isidro ,venía prestando servicios desde el 13 de mayo de 2.005 por cuenta de la empresa CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA la cual se encuentra en situación de concurso de acreedores en el que ha sido designado administrador judicial doña Diana , dedicada a la actividad de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada a la que resulta de aplicación el convenioestatal del sector (B.O.E. 18-09.2.015) que desarrollaba a tiempo completo para dicha empresa, si bien que prestando un 67,5% de la jornada en las instalaciones de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES de ESPAÑA en Valencia, en la calle Blanquerías número 6, contra la percepción de un salario mensual que en la proporción de esa jornada, es de 986,01 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. El resto de su jornada se prestaba en otras dependencias para la indicada empresa de seguridadCECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA, que con efectos del 19 de mayo de 2.016 ha despedido al trabajador invocado causas objetivas, con efectos del 19 de mayo de 2.016 en los términos que obran en el documento 15 de su ramo que se da por reproducido, cuyo acto extintivo está pendiente de enjuiciamiento por el Juzgado de lo Social 13 de Valencia (autos 575/16) al haber interpuesto demanda impugnatoria el trabajador.



SEGUNDO.- Que, la prestación de servicios en la sede en Valencia de la SGAE, que consistían en controlar entradas y salidas, incidencias, cerrar y abrir instalaciones y vigilar con un monitor puesto a su disposición imágenes de las cámaras instaladas en el local, que el demandante desempeñaba uniformado y con arma en su condición de vigilante de seguridad, se sustentaban en una contrata suscrita entre CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA yla SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES de ESPAÑA, formalizada mediante contrato de 26 de diciembre de 2.007 cuyo contenido, por su extensión y por figurar en el ramo de la mercantil como documento numerado 13 se tiene por reproducido en su integridad, en la que destaca que su objeto (pacto segundo) era la prestación por parte de la empresa de un servicio de vigilancia y protección.

TERCERO.- Que la SGAE ofreció una licitación de los servicios de seguridad de sus diversos centros de trabajo por todo el país, en los términos que figuran en las bases que se acompañan como documento 12 del ramo de CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA que por su extensión se tiene por reproducidos aunque finalmente, en el centro de Valencia (a diferencia de otros centros de trabajo como Madrid o Santiago de Compostela) donde prestaba sus servicios el demandante, concertó con la empresa OMBUDS SERVICIOS SOCIEDAD LIMITADA, el contrato de prestación de servicios auxiliares que se acompaña como documento 1 del ramo de la referida empresa, de fecha 2 de enero de 2.016, que por su extensión se tiene por reproducido, del que destaca en su cláusula primera la relación de los servicios que se contratan destacando que consta pactado en el mismo que 'quedan especialmente excluidos del objeto del presente contrato los servicios y actividades previstos en el art. 1 del Real Decreto 2364/1994 de 9 de diciembre, Reglamento de seguridad Privada' OMBUDS SERVICIOS SOCIEDAD LIMITADA se dedica a la actividad de prestación de servicios auxiliares y tiene un convenio propio, que se acompaña como documento 3 de su ramo y se tiene por reproducido en su integridad. La prestación de servicios que ahora realiza esta mercantil en la sede en Valencia de la SGAE, la realizan dos empleados con categoría profesional de auxiliar de servicios y no comprenden tareas de vigilancia y seguridad, habiéndose retirado el monitor con el que se visualizaba lo que recogían las cámaras instaladas en dicho centro de trabajo, unos meses antes de la salida de CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA de la contrata.

CUARTO.- Que, CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA remitió al actor los escritos que figuran incorporados como documentos 4 y 5 de su ramo que se tienen por reproducidos en el primero de los cuales le indica que la SGAE les había notificado la asignación del servicio de vigilancia y seguridad de su centro en Valencia a OMBUDS SEGURIDAD con efectos del 30 de enero de 2.016 por lo que le decía que iba a ser subrogado por ella y de ese modo extinguiría su relación [sic] con efectos del 29 de enero de 2.016.Con la comunicación de 28 de enero, la mercantil indicaba, que seguía insistiendo en que la SGEA había asignado el servicio de vigilancia y seguridad de su centro en Valencia a OMBUDS SEGURIDAD corregía lo relativo a la extinción del contrato y dejaba sin efecto la comunicación anterior, manifestándole que su contrato no quedaría extinguido sino reducido a prestar servicios en ella solo 162 horas mensuales.

En la comunicación de la SGAE a OMBUDS SEGURIDAD de 26 de noviembre de 2.015, solo se hablaba de la resolución del contrato a partir del 27 de enero de 2.016. A estos efectos se tiene por reproducido el documento 6 del ramo de la mercantil indicada. Y mediante el escrito de 21 de diciembre de 2.015 de que iba a proceder al 'traspaso del servicio' si bien que insistiendo en que lo que comunicaba era la resolución del contrato. A estos efectos se tiene por reproducido el documento 7 del ramo de la mercantil indicada. A luz de dichas comunicaciones CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA remitió a OMBUDS COMPAÑÍA SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA los escritos que fechados el 21 de enero de 2.016 se acompañan como documento 5 (bloque) de su ramo que igualmente se tiene por reproducidos, contestando por escrito fechado 25 de enero de 2.016 esta empresa ante los mismos que rechazada la subrogación propuesta al no ser adjudicataria de dicho servicios (documento 9 del ramo de CECA).

QUINTO.- Que mediante un e.mail remitido por el que se identificaba como 'grupo OMBUDS' a CECA SEGURIDAD SOCIEDAD LIMITADA el 28 de enero de 2.016 se le indicaba que la SGAE les había adjudicado la conexión CRA de los sistemas de alarma de sus delegaciones en España por lo que les pedía que les facilitaran el código técnico para acceder a la central instalada en sus oficinas. Entre la SGAE y OMBUDS COMPAÑÍA SEGURIDAD SOCIEDAD ANONIMA, se concertó el 2 de enero de 2.016, el contrato que figura incorporado a los autos como documento 1 del ramo de dicha empresa, completado mediante diligencias finales, que por su extensión y por figurar incorporado a los autos, se tiene por reproducido en su integridad. Consta en esta contrata (estipulación segunda 2.1.) que la aludida mercantil prestará servicio de mantenimiento de los aparatos equipos dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de videovigilancia entre otros para la calle Blanquerías nº6 de Valencia.

SEXTO.-Que el demandante no es, ni ha sido en momento alguno, representante sindical o unitario de los trabajadores. SEPTIMO.- Que presentada papeleta de conciliación el 5 de febrero de 2.016 ante el S.M.A.C. el acto tuvo lugar el 25 de febrero de 2.016, con el resultado de intentado sin efectos, presentándose la demanda el 29 de febrero de 2.016.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada OMBUDS SERVICIOS, SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que sin pronunciarse expresamente sobre las excepciones opuestas ha desestimado la demanda de despido interpuesta.

El recurso, se impugna en escritos independientes por las codemandadas Ombuds Servicios Sl y Ombuds Compañía de Seguridad SA, y se estructura en dos motivos. El primero se formula para revisar los hechos probados de la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas según el art.

193 b) de la LRJS (sic), señalando el análisis de los amplios documentos que refiere aportados por cada una de las partes, para terminar proponiendo nuevas redacciones de los hechos segundo, tercero y cuarto, quinto, sexto y séptimo con cambio de ubicación en la sentencia, con el texto que consta en el escrito de interposición del recurso y que no se apoya en concreta documental, como no sea la señalada como aportada por cada una de las partes según la interpretación que deduce en relación a la valoración de la prueba testifical.

El motivo se desestima entre otras cuestiones por mal formulado, ya que formalmente cada una de las modificaciones propuesta no se ampara en concreta documental o pericial como exige el art. 196.3 de la LRJS , siendo que además tampoco se dan los requisitos para que pueda prosperar el motivo de revisión de hechos según ha interpretado la jurisprudencia. La STS/IV de 16 de julio de 2015 (rco. 180/14 ) señala que '...., para que la denuncia del error pueda ser apreciada, ... es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -). Y es que como señala la STS de 28 de septiembre de 2017 'Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son -aparte de las que se dirán respecto de los concretos motivos revisorios-: a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia ....., por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 - rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 - rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).' En el supuesto que examinamos el recurrente, retorciendo la interpretación de prácticamente la totalidad de los documentos, ya valorados en la instancia, pretende que la sentencia exprese que la contrata de seguridad en la que venía prestando servicios el actor, tras la resolución de SGAE con CECA Seguridad SL o al menos en parte de las funciones que venía desarrollando el demandante ha sido adjudicada a Ombuds Compañía de Seguridad SA, por lo que necesariamente se ha producido la subrogación convencional del actor, lo que no se desprende de los documentos invocados, correctamente interpretados por la Juzgadora 'a quo', sin que se acredite su error ni la sala pueda valorar la testifical.



SEGUNDO.- Ya en censura jurídica, el segundo motivo, por la letra c) del art. 193 de la LRJS sin denunciar expresamente norma sustantiva o jurisprudencia infringida, dice que corresponde analizar la STS de 24 de julio de 2013 (rec. 3224/2012 ) que aplica en los supuestos de sucesión de contratas el art. 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , aun en supuestos de reducción drástica de la contrata.

El motivo y por lo tanto el recurso serán rechazados. En principio se apoya en un relato probado que no ha sido modificado. Como señala la sentencia recurrida, y se desprende de los documentos a los que por su extensión se remite, lo concertado entre SGAE y Ombuds Compañía de seguridad SA en el contrato de 2 de enero de 2016 y en relación con el centro de Valencia es el servicio de mantenimiento de los aparatos, equipos dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o centros de control o de video vigilancia, y añadimos nosotros que la estipulación 2.1 continua diciendo que el servicio incluirá 4 revisiones anuales (1 presencial y tres remotas) y asistencia técnica para la reparación de las averías....., de modo que la contrata de seguridad que tenía concertada SGAE con CECA Seguridad SL, y a la que estaba adscrito el actor como vigilante de seguridad, se ha resuelto; y aquella ha suscrito un contrato también el 2 de enero de 2016 de prestación de servicios auxiliares con la empresa Ombuds Servicios SL que excluye expresamente los servicios de seguridad privada y que se prestan por dos empleados de la nueva contratista, auxiliares de servicios, y no comprende tareas de vigilancia y seguridad, por lo que tal y como razona la sentencia recurrida 'se ha acreditado que no ha existido una sucesión en la contrata sino que se han concertado dos sucesivas pero con variación sustancial del objeto: de prestarse servicios de vigilancia y seguridad a los que en parte de su jornada estaba adscrito el actor, se ha pasado, como con claridad figura en la contratación mercantil, a prestar servicios auxiliares, regidos por otra normativa (no el convenio de vigilancia y seguridad) constituida por el propio convenio de empresa de la nueva adjudicataria ' En consecuencia, siendo ello así, no hay subrogación, y como el actor continúa prestando servicios para CECA Seguridad SL el resto de la jornada, la acción que debió interponerse no es la de despido sino la prevista para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que no se discute en el recurso, por lo que no cabe sino confirmar la sentencia desestimatoria de la acción de despido ejercitada, por sus acertados fundamentos.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Isidro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Valencia, de fecha 10 de febrero de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2251 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.