Sentencia SOCIAL Nº 2533/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 571/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 571/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000571/2022

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidente Dª. Esperanza Montesinos Llorens

Dª. Nuria Navarro Ferrandiz

En Valencia, a doce de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002533/2022

En el recurso de suplicación 000571/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 08-11-2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000324/2021, seguidos sobre despido disciplinario y cantidad, a instancia de D. Luciano defendido por el Graduado Social D. Antonio Martinez Mas, contra GESTORA NEGOCIOS DE LEVANTE, S.A. defendida por el Letrado D. Jose Maria Orellana Pizarro Ruiz de Elvira, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GESTORA INVERSIONES DE

ALICANTE SA, y en los que es recurrente D. Luciano, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: 1º.- Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Luciano frente a GESTORA NEGOCIOS DE LEVANTE S.A., y GESTORA INVERSIONES DE ALICANTE S.A. con audiencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,

en materia de DESPIDO, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento. 2º.- Que ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Luciano frente a GESTORA NEGOCIOS DE LEVANTE S.A., y GESTORA INVERSIONES DE ALICANTE

S.A. con audiencia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de CANTIDAD, Condenando a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 1.765,55 euros, más los intereses legales conforme vienen recogidos en el Fundamento de Derecho Octavo'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' PRIMERO.-El actor, Lucianocon NIF nº NUM000,

cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada GESTORA NEGOCIOS DE ALICANTE S.A.dedicada a la actividad recreativa, en el Centro de trabajo de Elda, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completan, con una antigüedad de 04.06.2008, categoría profesional de Jefe de Sala, y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.897,20 euros, 62,37 euros diarios, a efectos de indemnización por despido. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Salas de Bingo.-hechos no discutidos-.SEGUNDO.-Las empresas demandadas forman un grupo empresarial, habiendo prestado el actor sus servicios para GESTORA DE NEGOCIOS DE ALICANTE S.A. desde fecha 04.06.08 hasta 19.10.10 y desde fecha 02.12.11 hasta la fecha del despido 10.03.21 y para GESTORA INVERSIONES DE ALICANTE S.A. desde fecha

20.10.10 hasta 30.11.11 -Informe de Vida Laboral y hechos no discutidos-. TERCERO.-Por la Autoridad Laboral se dictó resolución de fecha 27.03.20 resolviendo constatar la concurrencia de fuerza mayor alegada por la empresa Gestora Negocios de Levante S.A., para aplicar las medidas de suspensión de contratos de 12 trabajadores de la plantilla. El demandante estuvo incluido en ERTE suspensivo desde fecha 14.03.20 a 14.06.20, incorporándose totalmente en fecha 15.06.210 -Informe de Vida Laboral-. CUARTO.-Tras tramitarse expediente sancionador contra el demandante iniciado en fecha 03.03.21, y dar trámite de audiencia al actor, el demandante recibió, mediante burofax, comunicación empresarial de fecha 10.03.21, que aportada con la demanda se da íntegramente por reproducida, notificando su despido disciplinario con efectos del mismo día 10.03.21, tras haber instruido expediente contradictorio, por los incumplimientos que allí se detallan y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido dada su extensión, considerando que el actor se ha apropiado y no devuelto la cantidad de 3.634,30 euros sin autorización de la empresa, hechos continuados que se vienen produciendo desde el mes de enero de 2021, que constituyen una vulneración muy grave de la buena fe contractual tipificada en los artículos

54.2 d) del ET y en los apartados 2 y 4 del artículo 43.3 del Convenio Colectivo Provincial de

Salas de Bingo. En el acto de juicio la empresa demandada manifestó que no se le imputan al trabajador los hechos contenidos en la carta de despido al punto 1 y 4, concretando la cantidad apropiada por el trabajador en 2.860,05 euros. QUINTO.-En el Bingo de Elda donde el actor prestaba sus servicios, hay dos jefes de sala, el actor y Pelayo, siendo éstos los únicos trabajadores que tienen acceso a la caja fuerte para ingresar la recaudación y tienen tarjeta bancaria personalizada y pueden hacer los ingresos de la recaudación en el banco -hechos no discutidos-. SEXTO.- Pelayo, cuando hacía el ingreso de la recaudación en el banco, siempre envía correo a la empresa especificando el día, la máquina y el juego a que respondía. La recaudación del bingo tradicional es diaria, y la de los juegos electrónicos semanal. Lo normal es hacer el ingreso de la recaudación diaria en la caja fuerte y al día siguiente ingresarlo en el banco. En alguna ocasión, si se termina muy tarde la sesión, el trabajador se lleva el dinero de la recaudación a su casa y lo ingresa en el banco al día siguiente. Cuando se hacen ingresos bancarios de más de un día se detalla a qué se corresponden. -testifical Pelayo-. SÉPTIMO.- Pelayo, estuvo de baja laboral por incapacidad temporal desde fecha 29.01.20 hasta fecha 11.03.21, siendo sustituido durante la baja por la trabajadora Visitacion, quién también ingresa la recaudación en la caja fuerte mientras está sustituyendo. El único trabajador que durante este período tenía tarjeta bancaria personalizada para hacer los ingresos de la recaudación en el banco era el demandante. -hechos no discutidos-.OCTAVO.-El demandante causó baja laboral por Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo en fecha 09.08.20, con el diagnóstico 'Traumatismo superficial no especificado de otra parte de la cabeza. Contacto inicial', causando alta por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual en fecha 29.11.20. El actor causó baja laboral por Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en fecha 30.11.20, proceso largo, sin que conste cual sea el diagnóstico ni la fecha del alta, siendo el último parte de confirmación aportado de fecha

19.02.21. Con posterioridad al despido, el actor causó baja laboral por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes en fecha 07.05.21, tipo proceso largo, con el diagnóstico 'Trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y depresión'. NOVENO.-Desde el año 2020 el demandante venía haciendo los ingresos de la recaudación diaria y semanal en el Banco de forma irregular y sin especificar a la empresa a qué día, máquina y juego se correspondía esa recaudación y el ingreso, acumulando la recaudación de los diferentes juegos durante períodos dilatados de tiempo. Consta correo electrónico del demandante para Rafaela de fecha 20.02.20 en el que manifiesta que '...Faltan por realizar los siguientes ingresos. 13/02/20 y del 16 al 19/02/20 e ingresos de la sala complementaria, mañana regularizaré. Son muchos días y horas, estoy agotado'.Consta intercambio de correos electrónicos entre el demandante y Reyes desde fecha 20.02.20 comunicando ésta al demandante que le prepare los picos que faltan desde el día 30.01.21 del bingo tradicional y

desde 29.01.20 de sala compementaria (B3, Metrona y Azulred), contestando el demandante en fecha 21.02.20 que enviará los picos en la próxima caja semanal, comunicando el demandante en correo de fecha 24.02.20 que 'Hoy realizaré todos los ingresos pendientes'. Consta correo de fecha 27.02.20 dirigido por Reyes al demandante del siguiente tenor 'He revisado los ingresos realizados, y me consta, salvo error, que falta el ingreso del día 16 de febrero, que según mis números es de 1.915 euros', contestando el actor en fecha 28.02.20 que 'falta por realizar el ingreso del día 16.02.20. Lo tenía junto con las recaudaciones de la sala complem. Y no lo hice con los otros'. En correo de 10.03.10 Reyes dice al demandante 'Necesito que hagas todos los ingresos pendientes hoy sin falta'. Consta correo de Reyes al demandante y Pelayo de fecha 29.07.20, asunto 'ingresos pendientes' solicitando regularizar las faltas de los ingresos, enviando su relación para que la comprueben. DÉCIMO.-Consta correo de Reyes a Pelayo de fecha 10.08.20 en el que comunica la falta de ingresos de los días 20-26.02.20, 27.02-04.03 y del 05-11.03.20 por importe total de 1.157,60 euros. Consta correo de Pelayo a Reyes de fecha 10.08.17 en el que dice 'Buenos días Reyes me ha dicho Luciano que te envíe este ingreso para que veas que la fecha es del 12/3 al 24/6 por si te puede aclarar algo y que esta viendo lo de las faltas de los ingresos ya te comentara algo'.A dicho correo se adjunta ingreso en el banco efectuado en fecha 30.06.20 por el demandante por importe de 1.650,00 euros, concepto ingreso: Bingo Electronic, para el cual utilizó la tarjeta bancaria de Pelayo. El demandante, estando de baja por IT, realizó un ingreso en fecha

31.08.20 de 1.150,00 euros desde una Caixa de Elche, sin haber ingresado el dinero en la caja fuerte y sin especificar a qué días corresponde la recaudación ni a qué juego -hecho no discutido-. UNDÉCIMO.-La empresa remitió correo electrónico al demandante en fecha 07.01.21, adjuntando citación enviada por burofax para que compareciera el día 08.01.21 a las 11:00 horas en el centro de trabajo para proceder a la comprobación y aclaración de las cuestiones que pudieran suscitarse relativo al cuadre de las cajas, . El demandante contestó que siguiendo el consejo de su abogado, debido a su incapacidad temporal laboral en que se encuentra le es imposible comparecer. El demandante ha asistido en el mes de noviembre de 2020, estando de baja por IT, a varias reuniones con la empresa como representante de los trabajadores. DÉCIMOSEGUNDO.-Como consecuencia de los descuadres en la recaudación que se venían arrastrando desde febrero de 2020, por la empresa demandada se decidió hacer auditoría externa, habiéndose emitido informe de Audimer Audir Partners de fecha 22.01.21, ratificado por su emisor D. Narciso en el acto de juicio, que aportado por la empresa como doc. nº 34 se da íntegramente por reproducido. El día de la auditoría, 08.01.21 acudieron como apoderadas Reyes y Rafaela, y como trabajadores Pelayo y Visitacion, sin que compareciese el demandante. Tras el examen por el perito de toda la documentación

necesaria a que se hace referencia en el informe, y tras hacer el arqueo de caja, y en lo que aquí interesa respecto de los extremos que se imputan al trabajador en la carta de despido y que fueron concretados en el acto de juicio en los puntos 2, 3 y 5, se desprende que: 2-En la Caja bingo electrónico Metronia, el saldo contable es de 3.260,05 euros, y del arqueo realizado resulta un saldo de 2.000,00 euros, por lo que existe un defecto de caja por importe de 1.260,05 euros, que se corresponde ingresos pendientes del 20 a 26 de febrero, del 27 de febrero a 4 de marzo, del 5 al 11 de marzo todos de 2020, según detalle que en el informe se recoge. 3-Caja Máquinas B3 Metronia, el saldo contable es de 2.351,48 euros, y del arqueo realizado resulta un saldo de 1.850,66 euros, por lo que existe un defecto de caja de 500,82 euros, que se corresponden con el ingreso pendiente del 09.03.20 al 11.03.20. 5- Caja Bingo Tradicional, el saldo contable es de 1.141,09 euros, y del arqueo realizado resulta un saldo de 31,09 euros, por lo que existe un defecto de caja de 1.100,00 euros, que se corresponden con los ingresos pendientes de los días de 28 de febrero 2020 y 1, 6, 7, 9 de marzo de 2020 y 07.01.21, según detalle que el informe se recoge. DÉCIMOTERCERO.-Por la empresa demandada se formuló denuncia frente al demandante ante el Juzgado de Instrucción de Elda en fecha 05.0321 por delito de apropiación indebida, que ha sido turnada el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2, Diligencias previas 169/2021. DÉCIMOCUARTO.- El demandante ha devengado la cantidad de 1.765,55 euros por los siguientes conceptos: -Vacaciones no disfrutadas 2020 (22,36 días)................ 1.391,28 euros, -Vacaciones no disfrutadas 2021 (6 días) ......................374,22 euros. DÉCIMOQUINTO.-El demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores desde fecha no concretada de finales de 2020, por el sindicato UGT. DÉCIMOSEXTO.-El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en materia de Despido y Cantidad en fecha 25.03.21, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 28.07.21 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el/la Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el mismo día de juicio'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Luciano, impugnandose por GESTORA NEGOCIOS DE LEVANTE,

S.A. y con alegaciones por el demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por don Luciano, la sentencia de instancia que desestimó su pretensión, frente a la decisión de despedirle por causas disciplinarias, con efectos de 10 de marzo de 2021 y acogió la reclamación de cantidad acumulada, articulando su escrito en dos motivos, que impugna la mercantil GESTORA DE NEGOCIOS DE LEVANTE, SA.

SEGUNDO.-1.El recurso contiene dos motivos, estructurando en subapartados el primero, que se redactan al amparo respectivo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS).

Y así, en el primero, se solicita nueva redacción de parte de los datos que se contienen en los hechos probados de la sentencia de instancia, que como relaciona varios, examinaremos en cada uno de sus apartados, si bien que, atendido su contenido, con carácter previo, deberemos recordar que, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10

-rco 198/09)'.

E, igualmente, que, como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que

concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y asimismo, que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -).

2. Abordando según tales premisas las peticiones revisorias, vemos que en la primera, se reclama la modificación del HP cuarto en los amplios términos que damos por reproducidos, en el cual postula incluir que, durante la tramitación del expediente disciplinario el actor ' se encontraba de baja médica no acudiendo a dicha audiencia por ese motivo'; que los hechos descritos eran ' hechos continuados que se viene pronunciando hastael mes de enero 2021'; ' si bien que en la carta de despido se le alega los descuadres producidos en el mes de febrero y marzo de 2020'; la mención de que'sin constar que junto con la carta de despido se le adjuntara informe alguno del auditor'; y finalmente el añadido de que, 'El demandante alego indefensión a tenor de la rectificación de los hechos imputados además de reiterar la falta de concreción de las fechas en que se le imputan los hechos e importes que se le indican en la carta de despido ya que en esta no constan.'

Se invocan al efecto, los documentos foliados en las actuaciones números 52, 53 y 54 (documentos del demandante correspondiente a la carta de despido enviada por burofax indicando que los hechos se venían produciendo hasta enero 2021 y no 'desde' enero 2021) y los documentos foliados número 61 y 129 que reflejan que se encontraba de baja de IT des del día 30/11/2020 siendo además el siguiente parte de confirmación para el día 18/03/2021.

La versión formulada en el submotivo, es en parte innecesaria, pues el dato de que estaba de baja al tiempo de formarse el expediente y comunicarse el despido, ya consta en otros ordinales del relato, sin que haya que reiterarla; contiene otros que no se siguen de la literalidad de los documentos (como que no fue a la audiencia por estar de baja o que alegara indefensión), resultan inanes al debate (como que la carta no se acompañara del informe de autoría que pudo, obviamente en su caso, reclamar) o resultan innecesarios, como aquellos que dependen de la lectura de la carta de despido, que el relato da por reproducida en su integridad, pues como señala la jurisprudencia, si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuran en los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integrado en los referidos hechos ( STS 28 de julio de 2015

-rcud.1925/2014), no sin dejar de advertir que, efectivamente, hay error en cuanto al año de los hechos que se imputan, que es 2020 y no 2021 y los hechos objeto de imputación (no 'desde' sino ' hasta el mes de enero de 2020') que, como decimos, podemos enjuiciar examinando en toda su extensión, el contenido literal de la carta de despido de referencia, que se da por reproducida en su integridad.

3. El segundo submotivo, insta la modificación del Hp séptimo, para que en el mismo se corrija la fecha de alta del trabajador sr. Pelayo y para que añada la frase (referida a las tarjetas bancarias de referencia en el relato) que: ' si bien las mismas no funcionaban ya que con fecha del 27/02/2020 se tuvieron que solicitar unas nuevas del Sr. Luciano a solitud de la empresa y con recogida en la oficina 02251-Store Elda -C. Hilarión Eslava, 2 Elda, comunicando la empresa su disposición el día 09/07/2021 tanto al Luciano como al Pelayo.'

Se citan al efecto, los documentos foliados en las actuaciones números 130 (baja de IT del trabajador Pelayo, del día 29/01/2020 al 11/03/2020) - a cuya referencia accederemos pues hay evidente error en la anualidad del alta médica del citado - y para el párrafo final de la propuesta, se citan los documentos 209 (correos electrónicos remitidos por la Sra. Reyes, consejera de ambas empresas y remitido al Sr. Luciano) así como del documento foliado número 211, consistente en el correo remitido al Sr. Luciano y al Sr. Pelayo por Rafaela, apoderada de ambas empresas. Y se argumenta que la frase tiene trascendencia directa en el fallo al supone a su juicio, que la realización de algunos de los ingresos los hizo el Sr. Luciano, y no el actor, y asimismo que no le es imputable la falta de funcionamiento de las tarjetas para realizar los ingresos.

La redacción del párrafo de referencia aludida, es deductiva del conjunto documental, no surge de su literalidad y contiene apreciación u opiniones ajenas al contenido exclusivamente fáctico que debe presidir la redacción de los datos, por lo que la rechazaremos en su integridad, accediendo únicamente, según lo expuesto, a la modificación de la fecha del año del alta de la IT del sr. Pelayo.

4. El tercero de los submotivos, insta la revisión del Hp noveno, para que se incluyan determinadas adiciones al de la sentencia, que va intercalando en su tenor en los amplios términos que damos por reproducidos, que toma en parte de los correos cruzados con los empleados que significa (correos en los folios 64, 210, 227 y 229) y en parte introduce sin soporte probatorio fiel documental alguno, que en todo caso, y en la medida en que tiene por finalidad sustituir la convicción expresada en el relato correspondiente del ordinal aludido que la magistrada de instancia alcanzó, al estar ello vedado en este extraordinario recurso, por las razones que al principio del motivo hemos expuesto, lo rechazaremos.

5. El cuarto submotivo, incide en el contenido del HP décimo, para el que pide una adición en el sentido de que, ' La tarjeta de Luciano estaba estropeada no teniendo esta el demandante hasta el día 09/07/2020 fecha en la que le comunico la empresa que podía pasar a retirarla del Banco. La Sr. Reyes en contestación a este correo, el lunes 10 de agosto de 2020 afirmo que le coincidían los ingresos realizados por el Demandante.'

Cita al efecto los documentos foliados número 211, 217, 218 y 303 cuya lectura procura en sentido contrario al interpretado en la instancia que, no desprendiéndose de la literalidad de los documentos, y suponiendo de nuevo, una interpretación de su contenido, obviamente deductiva e interesada, no cubre los requisitos que hemos enumerado al principio para que la revisión fáctica resulte exitosa, lo que nos conduce a su rechazo.

6. Por último, se pide una nueva redacción del HP décimo segundo, igualmente muy amplia, que damos por reproducida, resultante de combinar, en sus palabras, el resultado de la auditoria que asume la magistrada de instancia, propuesta en el juicio a instancias de la empresa y ratificada por su autor, que confronta con el contenido de los correos electrónicos que destaca, realizando con ese conjunto, una nueva versión de lo acontecido, plagada de opiniones sobre las conclusiones del perito, del que dice, le ofrece muchas dudas y resulta contradictorio con los aludidos correos, argumentario que, sostenido en una crítica de la valoración de la prueba hecha en la instancia, general deductiva y obviamente interesada, nos conduce igualmente a su desestimación.

2.

TERCERO.-1.El segundo motivo del recurso, destinado a la infracción jurídica considera que la sentencia de instancia ha infringido el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET) en relación con el art. 45 del Convenio de aplicación y las sentencias que cita (muchas de TSJs que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil) al haber desestimado la excepción de prescripción, a su juicio, de manera indebida, pues arguye que el demandante nada ocultó a la empresa, ' puesto que siempre contestaba a los correos', al margen de lo cual, en tanto la recaudación se hacía de manera diaria y semanal, la empresa pudo, desde el mes de febrero de 2020 'haber puesto todos los medios necesarios para corroborar las supuestas faltas, cosa que no hizo' y que a su juicio impone que se interprete que ya en febrero de 2020 tenía pleno conocimiento de las supuestas diferencias contables, no existiendo motivo para posponer el plazo prescriptivo hasta la recepción del dictamen pericial como asume la instancia.

2. En aquello que es relevante para resolver esta cuestión, la sentencia declara acreditados los siguientes datos: el demandante, trabaja en la empresa desde 2008, como Jefe de Sala, puesto que ostenta también otro trabajador, don Pelayo que son los únicos con acceso a la caja fuerte del Bingo para ingresar la recaudación con tarjetas personalizadas, permaneciendo en ERTE suspensivo desde 15-03-2020 a 14-06-2020 (Hps primero, tercero y quinto); es despedido, por hechos que se califican de apropiación indebida continuada hasta enero de 2020, en 10-03-2021, tras tramitarse un expediente sancionador (HP cuarto); la recaudación se hace de manera diaria o semanal ingresándola normalmente al día siguiente (HP sexto); al estar el sr. Pelayo de baja entre 20-01-2020 a 11-03-2020, el actor quedó como único para ingresar la recaudación (HP séptimo), causando baja laboral por su parte, entre 9-02-2020 a 29-11-2020 y luego desde 30-11-2020 en lo sucesivo hasta al menos la fecha del juicio (HPoctavo); desde 2020 el demandante era quien hacía habitualmente los ingresos del dinero de la recaudación empezando las irregularidades que se describen, que comportaron el cruce y contenido de los correos que se integran en los HPs noveno y décimo del relato, así como la circunstancia del ingreso de dinero que efectúa en situación de IT, todo lo cual desembocó en la citación que le hace la empresa para que el demandante acudiera a dar explicaciones, a una audiencia a lo que se excusó por consejo de su letrado (HP undécimo); el HP décimo segundo da cuenta del resultado de la auditoría que se produce tras ello en enero de 2021 y que desemboca en el despido y también en la denuncia por apropiación indebida de la que se da cuenta en el HP décimo tercero.

Con ellos, la sentencia de instancia que en la fundamentación toma los datos de forma correcta respecto de su data (que en los Hps es en parte erróneamente trascrita, como

hemos visto al analizar el primer motivo del recurso) desestima la excepción de prescripción opuesta por la representación del trabajador en juicio, argumentando el carácter oculto de su comportamiento, que califica de falta continuada y que interpreta que solo es cabalmente conocida por la empresa, a partir de los arqueos que hace el auditor que plasma en el informe del mismo al que da plena fiabilidad, considerando, respecto del análisis de la misma, que es constitutiva de la más grave sanción impuesta que considera adecuada a su significación.

3. No podemos sino compartir la conclusión de la sentencia de instancia. Por lo que respecta al plazo de prescripción de las faltas laborales, el artículo 60.2 del ET dispone que las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. En el mismo sentido de pronuncia el art. 45 del convenio provincial de Alicante, de Salas de bingo, aplicable.

El precepto ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, parte de la cual recoge la sentencia de instancia, que resume una muy reciente de 26-04-2022, RCUD 1274/2020, en su FD cuarto, en el siguiente sentido: ' 2.-Las sentenciasdel TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018 y 13 de octubre de 2021, recurso4141/2018 , compendian la doctrina jurisprudencial sobre la materia:

'a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

3.-La sentencia del TS de 19 de septiembre de 2011, recurso 4572/2010 , enjuició el despido disciplinario del director de una sucursal bancaria que había dispuesto a su favor de saldos de cuentas de la titularidad de unas parientas, ocultando a la empresa el fallecimiento de las titulares de los depósitos que trasladó a esta cuenta. El actor llevaba diecisiete meses de baja laboral por enfermedad cuando el 27 de mayo de 2009 unos familiares denunciaron a la entidad bancaria su anómalo proceder, lo que motivó la apertura de una auditoría el 16 de julio siguiente. El día 15 de octubre de 2009 se notificó al actor la carta de despido por los hechos antes resumidos.

El TS argumentó que el actor cometió una falta continuada de deslealtad, al no comunicar a la empresa hechos que debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, por lo que el plazo prescriptivo no pudo empezar a correr hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dichos hechos no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión.

4.-La sentencia del TS de 27 de noviembre de 2019, recurso 430/2018 , examinó el despido disciplinario de un empleado de un banco que en el año 2015 y en el periodo del 15 de abril de 2016 al 16 de septiembre de 2016 había cometido irregularidades bancarias. Fue despedido el 29 de noviembre de 2016. El TS argumenta que no cabe afirmar que la empresa tenía pleno conocimiento de los hechos en el momento en el que el responsable de talento y cultura comunicó sus sospechas al Jefe de Auditoría. Es la fecha de la auditoría la que determina el conocimiento pleno, exacto y cabal de los hechos por parte de la empresa, sin que se pueda afirmar que los hechos de autos no pueden ser calificados de ocultos, dado que debe reputarse que los hechos han sido realizados con ocultación cuando el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, y no los haya denunciado y resulta que el trabajador, durante el período en que llevó a cabo las faltas que se le imputan, ostentaba el cargo de director de sucursal, que encaja claramente en el supuesto dicho.

5.-La sentencia del TS de 13 de octubre de 2021, recurso 4141/2018 , enjuició un pleito en el que el actor también trabajaba para un banco. Fue despedido disciplinariamente por operativa irregular bancaria realizada en los años 2015 y 2016. El TS declaró que el día inicial para el cómputo del plazo de la prescripción era la finalización del informe elaborado por el Director de la Unidad de Control de Red y su remisión al órgano interno correspondiente (el Comité de Irregularidades, competente para sancionar las faltas cometidas por el trabajador) en fecha 28 de febrero de 2017.

El citado director había requerido al trabajador por escrito mediante un cuestionario que el trabajador respondió extensamente, reconociendo sustancialmente la realidad de los hechos, sin perjuicio de las posteriores comprobaciones que se llevasen a cabo por parte del banco.

El TS rechazó la tesis de la sentencia recurrida según la que el reconocimiento de los hechos por parte del trabajador durante la investigación constituye el momento en el que la empresa tiene un adecuado conocimiento de los hechos. Este tribunal argumentó que dicho reconocimiento se realizó sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones por parte de la empresa y se refirió a unos determinados hechos que no coinciden plenamente con los finalmente imputados, sin alcanzar a la calificación de los mismos ni implicó conformidad alguna con una posible decisión sancionadora. La respuesta del trabajador al cuestionario no implicaba 'que en la realidad de las cosas la empresa hubiera tomado noticia y conocimiento real, cierto y efectivo de la falta o faltas cometidas.'

6.-La sentencia del TS de 14 de diciembre de 2021, recurso 1869/2019 , rechazó la prescripción de una falta muy grave en un supuesto en el que la directora de una sucursal bancaria, tras una auditoría interna y apreciándose irregularidades, había sido trasladada a otra sucursal y sancionada, entre otros motivos, por concesión irregular de crédito a familiares y la póliza no encontrarse intervenida a pesar de ser requisito indispensable. En fecha 25 de septiembre de 2017 el banco recibió una carta de los abogados de una clienta que era atendida personalmente por la demandante, poniendo de manifiesto una serie de hechos por los que consideraban que había existido un engaño continuado con evidente perjuicio para su clienta (que entonces tenía más de 95 años). A la actora se le comunicó la apertura de un expediente contradictorio por actuaciones irregulares, siendo finalmente sancionada con pérdida de nivel profesional, con su repercusión económica, siéndole notificada el 19 de marzo de 2018 la sanción impuesta.

Este tribunal argumentó que no podía aseverarse que la entidad bancaria demandada tuviera ni siquiera conocimiento de los hechos en el momento del inicial traslado, sin que se pudiera afirmar que los hechos de autos no puedan ser calificados de ocultos. La trabajadora incurrió en una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, al no comunicar a la empresa hechos que

debía poner en su conocimiento por razón del cargo desempeñado, de manera que el plazo prescriptivo no podía iniciarse 'hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió su continuado comportamiento desleal con ocasión de la denuncia de un tercero interesado. Dada la conducta del actor, los hechos (traspasos y transferencias irregulares de metálico, ocultación de defunciones, disposición de saldos y apertura de cuentas a las que se trasladaban estos), no podían descubrirse con una simple auditoría contable y sólo podían ser conocidos por la empresa en virtud de la denuncia de terceros o por la comunicación que le hiciera el trabajador, cuyo silencio es constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que sólo empieza a prescribir cuando es conocida por el patrono o cuando la debió o pudo conocer por tener indicios de su comisión, como para otro tipo de hechos declaró, también, nuestra sentencia de 15 de julio de 2003 (Rcud. 3217/2002 )'.

4. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a la desestimación de este motivo, pues de una parte, queda claro y así se hace constar en el relato de la sentencia, que estamos ante ese presupuesto de que habla la jurisprudencia trascrita esto es, una conducta repetida que 'se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción';por otro lado, también lo es que se trata de una conducta dolosa que trata de ocultarse hasta su descubrimiento, primero por los empleados, que instan al actor a regularizar y luego por la empresa, que lo cita sin éxito para oírlo para, finalmente, poder concretarla a resultas de la obligada auditoría que queda abocada a hacer tras la falta de colaboración del demandante, que no lo olvidemos, es una persona con mucha antigüedad y responsabilidad en la empresa, que obviamente confía en él, hasta que se producen los indicios de las irregularidades que debe comprobar cumplidamente ante sus maniobras evasivas; todo ello, entretanto concurre la averiguación - y este es un factor igualmente relevante - en un periodo temporal en que hay varias suspensiones de su contrato, primero, con un ERTE y luego con bajas por incapacidad sucesivas, en cuyo momento además, hay un ingreso absolutamente extemporáneo de recaudación, del que da cuenta el HP Décimo, muy significativa del ilícito proceder que solo puede determinarse, en palabras del TS ' cabalmente' con una auditoría técnica, que situé temporalmente y cuantifique el alcance de lo apropiado indebidamente por el trabajador, que obviamente, ha traicionado así la confianza del empleador que solo conoce el alcance de la defraudación a sus resultas, en el momento de la entrega de la misma en 22-01-2021 (HP decimosegundo), desde cuyo momento y hasta el del inicio del expediente disciplinario el 3-03-2021, no ha transcurrido el plazo prescriptivo aplicable, que todos convienen, es el de 60 días, al tratarse de una falta muy grave.

4.

Consecuentemente a todo lo expuesto, concluimos que la sentencia no comete la infracción denunciada, lo que comporta la desestimación del recurso interpuesto frente a ella por el trabajador.

CUARTO.-Resta por analizar lo que en el escrito de impugnación, denomina la empresa ' causa de oposición al recurso de suplicación' en la cual, insta, sin cubrir los requisitos al efecto exigidos por la jurisprudencia que hemos reseñado antes, la modificación del HP decimocuarto 'en el sentido de indicar que la cantidad reconocida como salario, es de 1.765,55 euros, pero esta es la cantidad bruta con prorrateo de pagas extras, a los presuntos efectos de fijar la indemnización por despido', añadiendo que cuando se calcula el importe de las vacaciones por la sentencia, se hace de manera errónea pues ha que descontar pluses y plus de transporte del salario, según convenio (cuyo art. de referencia no cita), concluyendo que la cifra por vacaciones que adeuda al trabajador es de 1.206,61 euros, en suyo sentido se pide que se modifique también el fallo condenatorio.

Ante la referida alegación, que se hace, sin propuesta fáctica apoyada en documental en lo que se refiere a la revisión fáctica y sin cita de precepto infringido en lo que afecta a los razonamientos jurídicos, señalaremos que lo cierto es que la empresa no ha recurrido la sentencia, sino que se ha limitado a lanzar tal argumentario, en el último apartado de su escrito de impugnación, y como ha señalado la jurisprudencia, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación, el impugnante no solo puede oponerse al recurso de suplicación sino que también puede alegar motivos de inadmisibilidad, rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias, pero lo que no puede hacer es solicitar la anulación o la revocación total o parcial de la sentencia recurrida, sino tan solo su confirmación ( SSTS 15/10/2013 -rec.1195/201-, 18/02/2014 -rec.42/2013- y 16/12/2014 -rec.263/2013-). Por

tanto, si la empresa no estaba conforme con la decisión alternativa que acoge la magistrada de instancia en orden a la reclamación de cantidad concernida, debió recurrir la sentencia, por cualquiera de los motivos que permite el art. 193 LRJS (instando la revisión fáctica y anudando a ella, la denuncia jurídica) y como no lo hizo, no puede utilizar el cauce del escrito de impugnación para modificar sus pronunciamientos.

A la vista de lo expuesto, la petición de la empresa carece de toda relevancia, por lo que nos reiteramos en la conclusión antecedida de que procede desestimar el recurso interpuesto por la representación del demandante y por ello, confirmaremos la sentencia dictada.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Luciano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.

3 de los de Alicante, de fecha 8 de noviembre de 2021 (autos 324/2021); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0571 22,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.