Sentencia Social Nº 2534/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000863 SECRETARIA: SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000312 /2015 BB

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000240 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Justa

Abogado/a:JORGE SALGADO GONZALEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Salvadora

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 312 /2015, formalizado por el/la D/Dª JORGE SALGADO GONZALEZ, Letrado, en nombre y representación de Justa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000240 /2014, seguidos a instancia de Justa frente a Salvadora , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Justa , presentó demanda contra Salvadora , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Justa , DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios desde el 5 de noviembre de 2013 como empleada de hogar para D. Salvadora en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 n° NUM001 - NUM002 de Vilagarcía de Arousa. SEGUNDO.- La demandante prestaba sus servicios en horario de 19 h. a 10 h., siendo su cometido atender personalmente a la empleadora (ayudarla a vestirse, asearse, darle la medicación) y acompañarla a diversos actos sociales tales como reuniones con amigas, conciertos, etc. Así como también dormir en su domicilio acompañándola en el horario nocturno. TERCERO.- En fecha 28 de febrero de 2014, la empleadora comunicó verbalmente a la aquí demandante que procedía a despedirla. CUARTO.- En fecha 8 de abril de 2014 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Justa contra Salvadora debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante condenando a D. Salvadora a indemnizar a la actora en el cuantía de 145,40 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Justa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de enero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido de la demandante, condenando a la demandada Dña. Salvadora a indemnizar a la actora en la cuantía de 145,40 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque parcialmente la sentencia y se dicte otra por la que se eleve la cuantía de la indemnización reconocida a 512,80 euros, o, subsidiariamente, a 472,32 euros.

SEGUNDO.-Para ello, en los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado segundo, al que solicita que se añada: '...El sábado, comenzaba a las 19 horas, pero prolongaba la jornada de trabajo hasta el lunes a las 10 de la mañana.

El horario total resultante suponía que la demandante trabajaba todos los días de la semana, sin día de descanso alguno, -con la única excepción del día 24 de diciembre, que no trabajó-, y que venía haciendo una jornada total de 114 horas semanales, equivalentes a 16,28 diarias', con base en la demanda rectora del procedimiento, hecho primero, que no ha sido negado por la empresa, ni en el acto de conciliación, ni tampoco en el acto del juicio, en el que se ha solicitado la aplicación de la ficta confesio, ante la incomparecencia de la demandada.

Cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juez de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en los autos, demuestre de manera clara, evidente, directa, contundente e incuestionable el error de aquel Juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'juez a quo.

De los artículos 193. b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y, si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle el concreto documento obrante en los autos o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser éstos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-07-1996 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo debe contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-07-1985 o de 14-07-1995 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-1993 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura por parte de la Sala de todo el material probatorio obrante, al no ser ésa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; ni, por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-09-1993 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas, de tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia, al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte. A su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Con base en esta doctrina, no puede accederse a la adición pretendida, pues la demanda es un documento elaborado por la parte actora, debiendo redactar la juzgadora de instancia el relato de hechos probados sobre la base de los elementos probatorios aportados, no viendo obligada a tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido al acto de juicio, pues la aplicación de la ficta confesio es una facultad discrecional del juzgador, tal y como establece el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Además, la redacción propuesta es fruto de una interpretación de la parte.

TERCERO.-Seguidamente, en el segundo de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por no aplicación, de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , argumentando, en síntesis, que, prestando servicios la demandante en horario de 19 a 10 horas y aún cuando se considere parte de este periodo como tiempo de presencia, no puede entenderse retribuído el mismo con una no acreditada manutención, al no constar en el relato fáctico la existencia de la misma, ni tampoco de pacto de descuento alguno en el salario, por lo que debe de ser retribuído en cuantía no inferior a la correspondiente a las horas extraordinarias, por lo que el salario regulador a efectos de despido debe fijarse en 1864,75 euros mensuales o, subsidiariamente, en 1717,53 euros mensuales, resultando una indemnización por despido en las cuantías señaladas en el suplico del recurso.

El artículo 9 del Real Decreto 1620/2001, de 14 de noviembre , establece: '1. La jornada máxima semanal de carácter ordinario será de cuarenta horas de trabajo efectivo, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. El horario será fijado por acuerdo entre las partes.

Una vez concluida la jornada de trabajo diaria y, en su caso, el tiempo de presencia pactado, el empleado no estará obligado a permanecer en el hogar familiar.

2. Respetando la jornada máxima de trabajo y los períodos mínimos de descanso, el tiempo de presencia tendrá la duración y será objeto de retribución o compensación en los mismos términos que acuerden las partes. En todo caso, salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, las horas de presencia no podrán exceder de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se retribuirán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias....'.

La problemática se encuentra en definir, en casos como el presente, de empleados de hogar denominadas internos, qué debe considerarse tiempo de presencia.

Es evidente que la normativa no se refiere al tiempo de descanso nocturno en el hogar, sino a aquel tiempo que exceda de las horas de trabajo efectivas, con respeto del descanso semanal de un día y medio, en el que los empleados de hogar deben permanecer en el mismo, sin realizar trabajo efectivo y a disposición del empleador, dentro de los términos pactados y con máximo de 20 horas semanales de en un periodo de referencia de un mes. Entender lo contrario significaría que todas las horas de estancia en el domicilio familiar, que los empleados de hogar internos dedicaran a dormir, asearse, arreglarse, leer, ver la televisión, etc., deberían ser consideradas como horas de presencia, pudiendo alcanzar las 24 horas diarias.

Así no puede tenerse en cuenta, como tiempo de trabajo efectivo ni como tiempo de presencia, el que la actora dedicara, por dormir en el domicilio, a su descanso y aseo, sin que del hecho de que en el hecho probado segundo se señale que acompañaba a la demandada en el horario nocturno, pueda concluirse que, fuera de circunstancias excepcionales, la actora debiera velar por el estado y el sueño de la demandada, pues no consta que la misma estuviera enferma o impedida, siendo buena prueba de ello que en el mismo hecho probado se señale que las funciones que realizaba no sólo eran atender a la demandada, ayudándola a vestirse, asearse, darle la mediación, etc., sino también acompañarla a diversos actos sociales como reuniones con amigas, conciertos, etc.

Así las cosas y no constando que la actora descansara ningún día y prestando sus servicios de 19 a 10 horas, debe concluirse que permanecía en el domicilio de la demandada, asistiéndola, o en actividades de compañía a la misma, un total de 15 horas cada día, de las que deben descontarse, a falta de otra prueba, unas razonables 8:30 horas diarias para descansar, asearse, arreglarse, etc., es decir, que la actora realizaba actora una jornada laboral diaria de 6 horas, que multiplicada por los siete días de la semana nos da un jornada semanal de 42,5 horas, es decir, realizaba dos horas y media extras semanales.

Así las cosas y teniendo en cuenta que el salario de la actora no puede ser inferior al salario mínimo interprofesional, al importe del mismo de 654,30 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, debe sumarse la parte proporcional a las horas extras semanales realizadas, resultando así un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de 695,19 euros.

En consecuencia, concurriendo la existencia de un despido, que ha sido declarado improcedente, y cuya consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11,2 del Real Decreto 1620/2011 , es el abono de una indemnización equivalente equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades, la cantidad que debe ser abonada a la actora en concepto de indemnización asciende a 154,47 euros y no a los 145,40 euros señalados en la sentencia, por lo que procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JORGE SALGADO GONZÁLEZ, en nombre y representación de DÑA. Justa contra la sentencia de fecha dieciocho de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a DÑA. Salvadora , sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, fijando la cuantía de la indemnización por despido en ciento cincuenta y cuatro euros con cuarenta y siete céntimos (154,47 euros), en lugar de la que consta en la sentencia, confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.