Sentencia SOCIAL Nº 2534/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2019 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 541/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2534/20

En el rollo formado para la resolución de los recursos de suplicación interpuestos: en primer lugar, por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y representación de doña Mariola; y, en segundo lugar, por el letrado don José Manuel Sánchez Carrillo, en nombre y representación de don Gerardo, ambos contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla en sus autos n.º 852/2016, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, doña Mariola presentó demanda de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, el INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS), IMPRONTA EVENTOS, S.L., don Gerardo y MICROLIBRE SOLUCIONES, S.L., se celebró el juicio y el 30 de octubre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, aclarada por auto de 26 de enero de 2018, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- Doña Mariola, mayor de edad, DNI NUM000, venido prestando servicios para Don Gerardo desde el 22 de enero de 1993. El contrato tiene carácter de indefinido a tiempo completo. La actora tiene la categoría profesional de técnico titulado superior.

Doña Mariola no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.- El salario día bruto a efectos de despido es de 86,33 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto a efectos de despido es de 2.589,86 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

TERCERO.- El 25 de marzo de 1986, se comunicó al actor que el 14 de marzo de 1986 se la adjudicó a tramitación reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el área de cultura del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla. Folio 374 de las actuaciones que se han reproducido.

En fecha de 31 de marzo de 1986, de una parte por el Ayuntamiento de Sevilla y por la otra parte por Don Gerardo, celebraron contrato de ejecución, para la tramitación reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el área de cultura del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla. Acompañado del pliego de condiciones técnicas. Folios 371 a 373 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Por Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sevilla, de fecha de 2 de abril de 1986, se acordó la apertura de cuenta restringida como cuenta del Ayuntamiento de Sevilla. Folio 375 de las actuaciones que se da por reproducido.

CUARTO.- El Vicepresidente del ICAS dictó resolución número 000187, de 28 de diciembre de 2006, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS durante el año 2007, por duración de un año, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2007, con posibilidad de prórroga hasta el máximo legal previsto. Folio 376 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Consejo de Administración del ICAS, en sesión celebrada el 19 de diciembre de 2007, acordó prorrogar el contrato por un año, a favor del adjudicatario Don Gerardo. Folios 378 a 380 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

QUINTO.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2008, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS, con una duración desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012. Folios 381 a 384 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El Consejo de Administración del ICAS, en sesión celebrada el 10 de diciembre de 2012, acordó prorrogar el contrato por dos años, del 1 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2014, a favor del adjudicatario Don Gerardo. Folios 385 a 387 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SEXTO.- La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 2 de marzo de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el ICAS, como contrato menor con una duración hasta el 30 de abril de 2015. Folio 388 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación por venta de entradas del ciclo noches de Sevilla, como contrato menor con una duración de junio a septiembre de 2015. Folio 389 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos o actividades organizados por el ICAS en el Teatro Lope de vega, Teatro Alameda y Sala Joaquín Turina, como contrato menor con una duración de junio a septiembre de 2015. Folio 390 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 12 de junio de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación por venta de entradas del ciclo septiembre flamenco, como contrato menor con una duración no superior a 12 meses. Folio 391 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de noviembre de 2015, como contrato menor con una duración del mes de noviembre de 2015. Folio 392 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 5 de noviembre de 2015, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de diciembre de 2015, como contrato menor con una duración del mes de diciembre de 2015. Folio 393 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de enero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de enero de 2016, como contrato menor con una duración del mes de enero de 2016. Folio 394 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de enero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de febrero de 2016, como contrato menor con una duración del mes de febrero de 2016. Folio 395 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 24 de febrero de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de marzo de 2016, como contrato menor con una duración del mes de marzo de 2016. Folio 396 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 30 de marzo de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de abril de 2016, como contrato menor con una duración del mes de abril de 2016. Folio 397 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 6 de mayo de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de mayo de 2016, como contrato menor con una duración del mes de mayo de 2016. Folio 398 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Vicepresidente del ICAS dictó resolución de fecha de 9 de junio de 2016, por la que acordaba adjudicar a Don Gerardo la contratación de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS durante el mes de junio de 2016, como contrato menor con una duración del mes de junio de 2016. Folio 399 de las actuaciones que se da por reproducido.

OCTAVO.- La Jefa de Servicio de Gestión del ICAS dictó diligencia en fecha de 28 de junio de 2016, al amparo de la finalización el 30 de junio de 2016 del contrato de Servicios de gestión reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación de la venta de entradas de espectáculos o actividades organizados por el ICAS, por lo que acordaba el adjudicatario debe realizar la entrega de equipos informáticos puestos a disposición, entre otros, para liquidación del contrato de referencia. Folio 400 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Jefa de Servicio de Gestión del ICAS dictó diligencia en fecha de 26 de septiembre de 2016, el que dejaba constancia del cumplimiento del adjudicatario de lo dispuesto la diligencia anterior. Folio 401 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Vicepresidenta del ICAS dictó resolución de fecha de 17 de marzo de 2017, por la que acordaba adjudicar a Microlibre Soluciones, S.L. la contratación de Servicios de venta de localidades en taquilla de espectáculos, eventos y actividades del ICAS, con una duración del 17 de marzo al 31 de julio de 2017. Folio 364 de las actuaciones que se da por reproducido.

NOVENO.- La parte demandada Don Gerardo entregó a la actora carta de despido, en fecha de 30 de junio de 2016, con efectos del 15 de julio de 2016, por causas objetivas de carácter económico, organizativas y de producción, con la puesta a disposición por transferencia bancaria de una indemnización por despido de 28.591,20 euros. Folio 664 de las actuaciones que se da por reproducido.

DÉCIMO.- En fecha de 9 de agosto de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 22 de septiembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 6 de septiembre de 2016, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento.'.

TERCERO.-La demandante recurrió primero en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por todas las partes demandadas. Y en segundo lugar recurrió en suplicación el demandado don Gerardo, cuyo recurso fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado declaró la improcedencia del despido notificado a la trabajadora doña Mariola con efectos del 15 de julio de 2016 y condenó exclusivamente a don Gerardo, a quien consideraba empleador, a hacer frente a las consecuencias de dicho despido, absolviendo al Excmo. Ayuntamiento de Sevilla y al ICAS por entender que no existía la cesión ilegal denunciada en la demanda, y a las mercantiles Impronta Soluciones, S.L. y Microlibre Producciones, S.L. por considerar que no existía la sucesión empresarial que igual y subsidiariamente se alegaba en la demanda.

Frente a dicha sentencia recurren en suplicación tanto la trabajadora como el empresario condenado, ambos por los cauces de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en los que pretenden, respectivamente:

-La trabajadora, que reconociendo la concurrencia de la cesión ilegal y la unidad de empresa, reconozca la improcedencia del despido y condene solidariamente a don Gerardo, el ICAS y el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla a las consecuencias del mismo; o, subsidiariamente, se reconozca la responsabilidad solidaria de las mercantiles codemandadas Impronta Soluciones, S.L. y Microlibre Soluciones, S.L., por sucesión empresarial; recurso que es impugnado por las partes demandadas; y

-El empresario condenado, que se declare la procedencia de la extinción de la relación laboral por justificadas causas objetivas de carácter productivo, defendiendo además ser correcta la indemnización abonada, e incluso superior a la procedente; recurso que solo impugna la parte actora.

Examinamos en primer lugar las pretensiones de revisión fáctica por cuanto primero han de establecerse los hechos para luego examinar el derecho.

1.1El primer motivo de la trabajadora se subdivide en seis concretas pretensiones modificatorias que afectan a los hechos probados 2.º, 3.º, 4.º, 5.º y 8.º, a lo que dedica los subapartados marcados con las letras A) a F) del motivo.

Por el primero, subapartado A), solicita se añada al ordinal segundo los cálculos que propone con fundamento en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Sevilla, para el caso de que triunfe el motivo jurídico relativo a la cesión, y del que se seguiría a su parecer un salario regulador de 98,22 euros diarios. A lo que no se puede acceder por cuanto no se trata de introducir ningún hecho, sino una valoración y conclusión jurídica, la relativa al concepto jurídico, que no hecho, del salario diario a efectos de despido, cuyo sitio adecuado en la sentencia es la fundamentación jurídica. Siendo discutido entre las partes el salario regulador diario, que -reiteramos- no es un hecho sino un concepto jurídico, no es adecuado que la conclusión de cuál deba ser figure en el hecho probado, donde por el contrario sí deberían figurar los datos y elementos fácticos que se estimen acreditados a partir de los cuales y mediante la aplicación del derecho pertinente, concluir jurídicamente cuál deba ser dicho módulo. Por la misma razón no puede tenerse por válido hecho probado el ordinal segundo de la sentencia, que predetermina el fallo.

En los subapartados B), C) y D) se pide que se añadan determinados extremos que constan en los pliegos de condiciones y de prescripciones técnicas de diversos contratos a los que se refieren los ordinales probatorios tercero, cuarto y quinto. A lo que tampoco se ha de acceder por cuanto ya se dan expresa o tácitamente por reproducidos en la sentencia tales contratos y sus correspondientes pliegos, razón por la que la Sala de suplicación podría examinarlos y tenerlos en cuenta en su integridad, y no solo parcialmente, como se pretende en el motivo.

En el subapartado E) se interesa añadir un nuevo párrafo al ordinal octavo, entre el segundo y tercero de los que constan, con el siguiente contenido:

'Con posterioridad a 30-6-2016 se han celebrado los siguientes contratos para la prestación del servicio:

Expediente NUM001, con fecha de duración entre 16 de agosto de 2016 y 30 de noviembre de 2016 (folio 171 y ss), siendo adjudicado a la empresa Impronta Soluciones S.L., según resolución que obra al folio 194. Consta anexo de las condiciones de la prestación del servicio a los folios 180 vuelto a 182, que se da por reproducido.

Expediente NUM002, para los meses de noviembre y diciembre de 2016 (folios 305 y ss), siendo adjudicado dicho contrato a la empresa Impronta Soluciones S.L., según resolución que obra al folio 316. Consta anexo de las condiciones de la prestación del servicio a los folios 307 y ss, que se dan por reproducidos.

Expediente NUM003, para los meses de enero y febrero de 2017 (folios 264 y ss), siendo adjudicado dicho contrato a la empresa Impronta Soluciones S.L., según resolución que obra al folio 285. Consta anexo de las condiciones de la prestación del servicio a los folios 266 a 268, que se dan por reproducidos. El plazo final de ejecución fue reajustado (folio 287) 'desde el 17 de enero al 16 de marzo de 2017'.'

Se accede a la adición, por así derivarse su contenido directamente de los documentos que se indican, siendo trascendentes, sin necesidad de conjeturas ni valoraciones.

Finalmente, en el subapartado F) del motivo se pide añadir también al ordinal octavo una frase al final del primer párrafo, del siguiente tenor:

'Igualmente se requiere para la devolución de elementos tales como: 'TPV de titularidad del ICAS, tanto fijos como inalámbricos (folio 400 in fine)' 'llaves del espacio y caja fuerte' (folio. 400 vuelto)'.'

Se accede igualmente a esta adición, que se deriva del documento invocado de manera directa y sin necesidad de suposiciones ni valoraciones probatorias, quedando así más completo el relato, que en el primer párrafo del ordinal controvertido aparece tomar solo parcialmente lo que en dicho documento consta.

1.2Por su parte, el codemandado don Gerardo, único condenado por la sentencia de instancia, propone en su primer motivo tres concretas revisiones de hechos afectantes a los ordinales 1.º, 2.º y 9.º, a saber:

En primer lugar, que en el hecho probado 1.º se modifique la fecha de antigüedad que figura en el mismo, sustituyéndola por la de 'uno de diciembre de 1997', lo que sustenta en las nóminas e informe de vida laboral, a lo que no se accede por cuanto -como se reconoce en el motivo- la antigüedad de 22 de enero de 1993 fue expresamente admitida en el juicio por dicha parte demandada, y mantener ahora en el recurso otra distinta iría contra sus propios actos.

En segundo lugar se interesa sustituir en el ordinal probatorio 2.º las menciones al salario diario y mensual por las de 81,77 euros y 2452,98 euros respectivamente, así como añadir que 'estas sumas han sido expresamente reconocidas por la empresa, si bien resultan superiores a la procedente a efectos de dicho despido'.Lo que apoya en las nóminas aportadas y justifica su pertinencia por cuanto impediría -a su juicio- calificar las diferencias en la indemnización abonada respecto de la pertinente como error inexcusable. Pero no podemos acceder a la modificación, por las mismas razones antes expuestas al rechazar el primer motivo de la trabajadora.

Por último, se solicita modificar el hecho probado 9.º, que resumidamente y en lo afectado por la revisión pretende quede con el siguiente contenido alternativo: 'NOVENO.- La parte demandada Don Gerardo... entregó... carta de despido..., por causas objetivas..., y de producción, basada en la comunicación de la resolución de la vicepresidencia de ICAS en la que se le informaba de la finalización del contrato con este cliente, con la puesta a disposición...'lo que sustenta en la propia carta de despido. Como se reconoce en el motivo, dicha comunicación extintiva se da por reproducida en el ordinal controvertido, lo que no siendo del todo ortodoxo sin embargo se admite en la práctica judicial cuando se trata de transcribir la literalidad de largos documentos, como es el caso, de ahí que no sea preciso reiterar lo que ya la sala de suplicación puede examinar en todo su contenido y no solo en lo parcial que aquí se propone. Se rechaza por ello el motivo.

SEGUNDO.-Por lo que hace a la censura jurídica, en el recurso de la trabajadora se sostiene principalmente (motivos segundo y tercero) que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 43, apartados 1 y 2, y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) al rechazar la concurrencia de una situación de cesión ilegal de mano de obra que, por el contrario, la recurrente entiende producida entre el empleador real-cesionario que serían conjuntamente el ICAS y el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, y el aparente-cedente Gerardo.

Se argumenta para ello, en síntesis, que no se ha acreditado la puesta en juego por parte del contratista de una estructura empresarial en la prestación del servicio, combatiendo luego las razones dadas por el juzgador de instancia para no estimar existente el prestamismo laboral, haciendo valer que, por el contrario, el juzgador ignora lo afirmado por él mismo en su sentencia al referir la testifical de la secretaria del director del teatro, y apelando en definitiva a que la cesión se ha producido a tres niveles: 1.º) el de la propia naturaleza del trabajo supuestamente cedido, que legalmente no es posible y aun siéndolo no en la forma fraccionada (contratos menores sucesivos) en que se hizo; 2.º) el del objeto del contrato, limitado a la recaudación material de los recursos, tan limitado que difícilmente puede dar lugar a una actividad económica independiente; y 3.º) en el del propio desarrollo de la actividad, que pone de relieve la falta de puesta a disposición por el contratista de ninguna clase de elementos materiales, organizativos o de dirección en su ejecución. Considera la recurrente, por todo ello, que el empresario real es el Ayuntamiento de Sevilla, con el que el ICAS presenta rasgos de unidad de empresa.

Respondemos diciendo que, con carácter general, nuestro derecho laboral ( artículo 43.1 ET) no permite la cesión de trabajadores de unas empresas a otras, salvo que se haga en el marco de la actividad de las empresas de trabajo temporal, o de alguna relación especial en las que excepcionalmente se permite (deportistas profesionales) o se ha permitido en el pasado (estibadores portuarios).

La cesión ilícita de mano de obra es uno de los fenómenos de interposición en la figura del empleador, caracterizado por su estructura triangular. Como dijera la STS/IV de fecha 14 de marzo de 2006 -Rcud. 66/2005-: 'Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden...'.

No siempre es fácil vislumbar cuándo nos encontramos en presencia de una cesión ilegal de trabajadores, pues tal situación a veces bordea los límites de la lícita externalización (subcontratación) de actividades. A partir de la reforma del precepto acometida por Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, en vigor desde el 15 de junio, el artículo 43 ET ha positivizado criterios jurisprudenciales anteriores, añadiendo a la prohibición general de cesión de trabajadores lo siguiente: 'Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'

Pues bien, de los cuatro criterios legales y jurisprudenciales que acabamos de exponer, en el caso que nos ocupa la sentencia recurrida relata la presencia de los tres últimos, no así del primero, pues ciertamente el objeto de la contrata concedida al codemandado Sr. Gerardo por el Ayuntamiento de Sevilla desde 1986 hasta finales de 2006 y por el ICAS desde el 1 de enero de 2007, renovada periódicamente hasta el 30 de junio de 2016, no consistía en una mera puesta a disposición de la trabajadora, sino en 'la tramitación reglamentaria, promoción, comercialización y liquidación del taquillaje de espectáculos organizados por el área de cultura del Excelentísimo Ayuntamiento de Sevilla',describiéndose en los pliegos de condiciones técnicas las varias y a veces complejas o delicadas tareas -no solo vender entradas- que todo ello implicaba, previéndose incluso que debían ser atendidas por determinado número de trabajadores.

Dicha actividad, para ser lícita externalización, debería dar lugar a que el contratista tuviera y pusiera en juego su propia y estable infraestructura empresarial, y ejerciera las funciones propias e inherentes de la condición de empleador; sin embargo no se narra en la sentencia recurrida que ello ocurriera. No compartimos con la recurrente que el objeto de la contrata difícilmente pueda dar lugar a una actividad económica independiente, la que por el contrario es perfectamente posible y viable si para su ejecución se disponen y ponen en juego los elementos materiales, personales y el denominado know hownecesarios para ello que sean propiedad o estén a disposición de la contratista.La venta de entradas -junto con su anterior gestión y posterior liquidación- para los espectáculos organizados o gestionados por el ICAS puede realizarse teóricamente por la empresa adjudicataria en taquillas propias, puntos de venta propios y sitios on linepropios y diferentes de las taquillas del correspondiente teatro y de la página web del ayuntamiento.

Nada se dice de la estructura o infraestructura empresarial con la que contara en este caso el contratista Sr. Gerardo; es más, del ordinal octavo, tal como ha quedado tras el éxito de la revisión fáctica a él atinente, se sigue que los equipos informáticos y telemáticos (TPV) que utilizaba eran propiedad del ICAS, al igual que los espacios de trabajo y caja fuerte, lo que además se reitera en la fundamentación jurídica al admitir el juzgador que la actividad se llevaba a cabo 'en las dependencias del ayuntamiento demandado, y con medios materiales del mismo',aunque relativice su importancia a la hora de enjuiciar la existencia de la cesión. Y, aunque no en los hechos declarados probados como sería lo ortodoxo, sino en el fundamento jurídico segundo, con valor fáctico al valorar la prueba transcribiendo -y entendemos que dando por cierto y probado- lo que refirieron los testigos doña Amalia y don Alfredo, se viene a narrar que la actora, según refirió doña Amalia 'ha ocupado un despacho en el teatro junto con el resto del personal de la taquilla...'que doña Amalia 'Tenía relación a diario con la actora',que ' Le daba información sobre la programación, los cambios que se producían, y la actora le comunicaba la recaudación y asistencia',que 'La relación era directa con la actora o con el personal de taquilla, y no con Gerardo', y, en fin, que 'El director le daba la instrucciones a ella, y ella las daba al resto del personal del teatro, incluido a la actora'.Y según aportó don Alfredo, refiriéndose a la actora: 'se relacionaba con ella al menos una vez a la semana, sobre temas de taquilla del teatro Alameda. Le informaba sobre las programaciones del teatro Alameda, para que ella se pusiera en marcha para la venta de entradas en la taquilla',aunque luego añada que 'No le daba órdenes a la actora, y no sabe si el ICAS le daba órdenes a la actora'.De todo lo cual se sigue sin dificultad que era el ICAS por medio del director del teatro y de su secretaria doña Amalia, y no el formal empleador Sr. Gerardo, quien organizaba el trabajo y daba instrucciones sobre el mismo directamente a la actora, ahora recurrente, siendo éstos los aspectos fundamentales a la hora de valorar si existe cesión ilegal, pues en ello consiste el ejercicio de las funciones inherentes a la condición de empleador o empresario, y no los accesorios de comunicar la concesión de vacaciones o permisos, siendo también escasamente relevante a estos efectos que la actora no realizase los mismos cometidos que el resto de funcionarios del ayuntamiento con los que compartía centro de trabajo, o que tuviese un horario diferente a éstos.

En definitiva, es de apreciar la situación de prestamismo laboral que se denuncia en este primer motivo jurídico de la trabajadora, en el que aparece como empleador real el Instituto de la Cultura y las Artes de Sevilla (ICAS), entidad pública empresarial que conforme al artículo 2 de sus estatutos (publicados en BOP de 23.02.2006) 'goza de personalidad jurídica independiente, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión',sin que el relato fáctico de la sentencia recurrida integre dato o circunstancia alguna de la que deba derivarse ninguna situación de unidad empresarial o de 'grupo a efectos laborales' con el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla como la que igualmente se denuncia en el tercer motivo de la trabajadora, siendo para ello irrelevante que la RPT y plantilla del ICAS se aprueben por el ayuntamiento, que el personal del ICAS se nutra de funcionarios y personal laboral del propio ayuntamiento, o que -derivado de esto último- el convenio colectivo del ayuntamiento se aplique al personal adscrito al ICAS. Todo ello no es sino consecuencia de su naturaleza jurídica como entidad pública empresarial adscrita al Área que, en cada momento, tenga atribuidas las competencias municipales en materia de Cultura (artículo 2.2. de los Estatutos).

Razones por las que debe estimarse parcialmente el motivo segundo y desestimarse el tercero del recurso de la trabajadora, siendo ya innecesario abordar y resolver ni su motivo cuarto, relativo a la subsidiaria subrogación por sucesión de empresa, que la recurrente solo plantea para el caso de que se le rechace su pretensión de existencia de la cesión ilegal; ni los tres motivos del recurso del condenado Sr. Gerardo, en los que sostiene la justa causa del despido objetivo por causa productiva que notificó a la trabajadora y la corrección de la indemnización, o la excusabilidad de su error, lo que ha quedado sin objeto al determinarse ahora por la Sala que el verdadero empleador es el ICAS, lo que convierte en improcedente el despido no por las razones de la sentencia de instancia, sino por haberse adoptado por quien no es real empleador de la trabajadora tratando de poner fin sin causa a una relación laboral en la que solo es empresario aparente, siendo evidente que no concurre en el empleador real, esto es, en el ICAS ninguna causa objetiva de carácter productivo que justifique el fin de la relación laboral con la trabajadora demandante en este proceso.

TERCERO.-Resta, no obstante, referirnos a las consecuencias del despido, que genéricamente se solicitan en el suplico del recurso que examinamos, pero que no podemos eludir dado que en sentencias de despido opera la denominada construcción legal del fallo.

Por lo que hace a la responsabilidad, la misma es exclusiva del ICAS, según lo ya razonado y habida cuenta la opción al menos presunta que se hace en el suplico de la demanda por la integración como personal laboral indefinido de dicho organismo. Lo que comporta la absolución de las demás codemandadas.

En cuanto al cálculo de la indemnización alternativa correspondiente, la misma depende de la antigüedad y del salario regulador. Acerca de la primera, en la sentencia queda fijada en 22 de enero de 1993 al haber sido expresamente admitida por la parte codemandada, no habiéndose opuesto el ICAS ni el ayuntamiento. Y respecto del salario, como quedó dicho, las partes discreparon en el juicio sobre su concreción. En la demanda, partiendo como premisas de que sería aplicable el que corresponda a la categoría profesional de la actora como técnico titulado superior conforme al convenio colectivo aplicable al personal laboral de la entidad pública demandada (ICAS), se desglosaban las retribuciones por conceptos mensuales (hecho primero de la demanda) que son los mismos que desglosa en el recurso en el primer motivo de revisión fáctica, si bien cometió el error meramente aritmético de cifrarlo en el equivalente a un salario diario de 89,71 euros, cuando anualizando tales conceptos arrojan un salario total de 35.851,34 euros, que dividiéndolos por 365 arroja como resultado un salario diario de 98,22 euros, que es el que debe quedar fijado, sin que ello suponga alteración sustancial del objeto del pleito, toda vez que ya desde la demanda se ofrecían por la actora las bases de su cálculo y no se discute por las partes la corrección de las mismas, que son las cuantías desglosadas conforme a dicho convenio colectivo. De forma que la indemnización alternativa debe quedar fijada en 84.346,43 euros (s.e.u.o.), tope legal aplicable dada la antigüedad ya referida.

CUARTO.-Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -RCUD 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -RCUD 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

QUINTO.-Resultando ahora absuelto el codemandado don Gerardo, aunque no por virtud de su recurso, sino del que formulara la trabajadora, procede dejar sin efecto el aval que constituyó a su favor y devolverle el depósito de 300,00 euros efectuado para recurrir en suplicación, todo ello una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Juan Fernández León, en nombre y representación de doña Mariola, y sin necesidad de resolver el fondo del recurso planteado por el letrado don José Manuel Sánchez Carrillo, en nombre y representación de don Gerardo, ambos contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, recaída en autos n.º 852/2016 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, el INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS), IMPRONTA EVENTOS, S.L., don Gerardo y MICROLIBRE SOLUCIONES, S.L., revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de declarar la concurrencia de cesión ilegalde la trabajadora demandante por parte de don Gerardo en favor del INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS), mantener la declaración de improcedencia del despidoacordado con efectos del 15 de julio de 2016 y condenar exclusivamente al INSTITUTO DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES DE SEVILLA (ICAS)a que opteen el plazo de 5 díasdesde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisiónde la trabajadora doña Mariola, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitacióna razón de 98,22 euros diariosdesde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el ICAS lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; o el abono de una indemnizaciónascendente a 84.346,43euros, produciéndose en este caso la extinción de la relación laboral desde la fecha de efectos del despido sin derecho a salarios de trámite. Con absoluciónde las demás partes codemandadas EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, IMPRONTA EVENTOS, S.L., don Gerardo y MICROLIBRE SOLUCIONES, S.L., y con obligación de la trabajadora doña Mariola de devolver a don Gerardo la indemnización por despido objetivo abonada por éste al comunicarle el despido. Sin costas. Firme que sea esta sentencia, déjese sin efecto el aval prestado en favor del recurrente don Gerardo y devuélvase a éste el depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 €, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander,oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente nº 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-