Sentencia SOCIAL Nº 2534/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2118/2022 de 28 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 2118/22 - L SENTENCIA Nº 2534/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2118/2022- L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a veintiocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2534 /2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número de 1 de Ceuta, Autos Nº 311/2021; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Marina, Melisa, Luis Angel, Ofelia, Paulina, Ramona, Rocío, Vanesa, Zaida, María Luisa y Bienvenido contra la DELEGACION DEL GOBIERNO EN CEUTA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/03/2022, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1.- El 27 de agosto de 2019 se dictó resolución por Servicio Público de Empleo Estatal en el que se aprobaba una convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general.

Dicha resolución se publicó en el BOE el 3 de septiembre de 2019.

2.- Se solicitó por la Delegación de Gobierno de Ceuta su concesión; remitiéndose al SPEE una memoria explicativa de los distintos proyectos planteados y el número de trabajadores propuestos.

Se dictó resolución el 17 de octubre de 2019, en el que se concedía una subvención en el marco de la convocatoria antes referida.

3.- Previa petición de la Delegación del Gobierno de Ceuta, se emitió nueva resolución el 13 de noviembre de 2019 por el SPEE, en el que modificaba las condiciones de la subvención, especificándose que la misma se otorgaba para celebrar 680 contratos de trabajo de una duración de 7 meses, reduciéndose la cantidad inicialmente concedida en concepto de subvención.

4.- El 15 de noviembre de 2019 se publicó el listado provisional de los trabajadores que iban a participar en dicho plan y el 27 de noviembre de 2019, el listado definitivo.

5.- De entre los seleccionados se encontraban los actores que que formalizaron un contrato laboral temporal por obra y servicio determinado, a jornada completa.

Iniciaron la prestación el 10 de diciembre de 2019. Finalizó el 30 de junio de 2020.

La categoría profesional de todos los actores, salvo la Sras. Melisa era la de Maestros de Educación Instantil, integrados integrados en el grupo de cotización 2.

La Sra. Melisa tenía la categoría profesional de artistia creativa e interpretación y estaba integrada en el grupo de cotización 3.

Todos los actores, salvo la Sra. Ramona, la Sra. Zaida y la Sra. Marina, estaban integrados en el proyecto 1.1.1 denominado Proyecto de comunidades educativas abiertas: conciliación y participación familiar.

La Sra. Ramona, la Sra. Zaida y la Sra. Marina se integraban en el programa 1.2.1 denominado proyecto de atención al alumnado con especiales necesidades.

6.- El salario bruto percibido por todos los demandantes, salvo la Sra. Melisa fue de 2.337,84 euros en los que se incluía el salario base, la parte proporcional de las pagas extraordinarias y la indemnización por residencia.

El importe del complemento por residencia se cuantificó en 21,87 euros brutos diarios.

Respecto a la Sra. Melisa, la misma percibió 1.850,51 euros mensuales con inclusión del salario base, parte proporcional de las pagas extraordinarias y la indemnización por residencia que fue cuantificada en 17,83 euros.

7.- El IV Convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, estableció para el grupo profesional M2 un salario anual de 23.909,48 euros con inclusión de las pagas extraordinarias y para el grupo M1 18.899,58 euros con inclusión de las pagas extraordinarias.

Se aprobó mediante Real Decreto 2/2020 un incremento del 2% sobre las retribuciones del personal al servicio del sector público.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Los actores en el proceso prestaron servicios para la Delegación del Gobierno en la Ciudad Autónoma de Ceuta desde el 10 de diciembre de 2019 hasta el 30 de junio de 2020, con la categoría profesional de maestros de educación infantil, salvo la Sra. Melisa cuya categoría era la de artista creativa e interpretación, en virtud de contratos de trabajo de obra o servicio determinado enmarcados en el Plan de Empleo 2019-2020, subvencionado por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Las demandantes solicitaron que se declarase que la actuación de la Delegación del Gobierno de no aplicarles las condiciones retributivas establecidas en el IV convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 17 de mayo de 2019, quebrantó el principio de igualdad de trato y no discriminación, y se condenase a su empleadora a abonar a cada una de ellas las cantidades que en concepto de lucro cesante (diferencias salariales por el periodo 1 enero a 30 de junio de 2020) y daño moral se solicitan en la demanda.

La pretensión ejercitada fue estimada en parte por el Juzgado de lo Social de la Ciudad Autónoma de Ceuta en sentencia de 28 de marzo de 2022, en la que declaró vulnerado el derecho alegado y condenó a la parte demandada a abonar a cada accionante (salvo a la Sra. Melisa) una indemnización de 2.262,88 euros en concepto de lucro cesante y 6.251 € por daños morales. A la Sra. Melisa le fueron reconocidas por los anteriores conceptos las sumas de 1.619,94 € y 6.251 € respectivamente.

Disconforme con la decisión judicial, la Abogacía del Estado se alza en suplicación, fundando su recurso en cinco motivos, de los que dos son de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

SEGUNDO: La primera revisión del histórico se postula respecto de la manifestación de naturaleza fáctica contenida en el Fundamento Jurídico tercero, en concreto la relativa a la falta de referencia expresa a la inaplicación del Convenio Colectivo.

Entiende la Administración recurrente que la referencia en los contratos a la modalidad de 'fuera de Convenio' deja clara la alusión a este extremo. Tales contratos deberán darse por reproducidos en su integridad, para una más adecuada interpretación de los mismos.

TERCERO; La asegunda de las revisiones fácticas interesadas se postula respecto del hecho probado sexto de la sentencia de instancia, para que se deje constancia de que el salario efectivamente percibido por los trabajadores se fijó en cumplimiento de la resolución dictada el 26 de julio de 2019 por la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) en virtud de las competencias conferidas por el art.1.4.2 del Real Decreto 469/1987, de 3 de abril.

La adición interesada no merece favorable acogida por cuanto que no resulta decisiva para resolver el problema jurídico planteado, toda vez que el hecho de que la CECIR hubiese informado favorablemente unas determinadas retribuciones no las hace inmunes al control judicial ni legitima actuaciones empresariales que pudieran ser lesivas de derechos fundamentales.

CUARTO: En el primero de los motivos dedicados al examen del Derecho aplicado, el recurrente denuncia la infracción del art. 2 f) del IV convenio colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, en cuanto que excluye de su ámbito al 'personal cuya relación se haya formalizado o se formalice expresamente fuera del convenio. Estas contrataciones se realizarán de forma excepcional, e informando a la Comisión Paritaria, en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral del ámbito del Convenio que realice idénticas funciones'.

Al respecto de esta misma cuestión se ha pronunciado con reiteración esta Sala en sentencias, entre otras, de 6-4-2022 (recurso 4111/2021), 6-4-2022, (recurso 4113/2021), 7-4-2022 (recurso 4110/2021), 7-4-2022 (recurso 4112/21), 7-4-2022 (recurso 4114/2021), 24-3-2022 (recurso 35/2022), 25-11-2021 (recurso 3852/21), 29-3-2022 (recurso 944/2022).

En nuestra sentencia de 29-3-2022 (recurso 944/2022) declaramos: ' II.- Constituye premisa insoslayable del enjuiciamiento que ha de llevar a cabo la Sala la constatación de que en los contratos de trabajo concertados por las partes 'no se hizo referencia expresa a la inaplicación del convenio'. Así se afirma, con valor fáctico, en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, sin que tal aserto haya sido impugnado en el recurso. Lejos de ello, en su desarrollo argumental, la representación legal de la parte demandada, admitiendo tácitamente la certeza de ese dato, arguye que la inaplicación del convenio se justifica por la excepcionalidad de la contratación de las demandantes, que viene dada tanto por la propia naturaleza del proyecto o programa para la que se realizó, enmarcado en el Plan de Empleo 2019-2020 de la Delegación del Gobierno en Ceuta, como por la finalidad específica perseguida con los contratos suscritos a su amparo, consistente en favorecer la inserción socio-laboral de determinados colectivos facilitándoles una experiencia laboral, programa que está subvencionado por el SEPE conforme a lo previsto en la Orden del Ministerio de Trabajo de 19 de diciembre de 1997, y cuyos trabajadores están sujetos a la retribución marcada por la CECIR en razón de la obra o servicio de que se trate, sin que por ello se incurra en la discriminación apreciada por el órgano de instancia.

III.- Del postulado básico expuesto se deriva una consecuencia inmediata: el proceder de la Administración que aquí se debate no puede encontrar sustento jurídico en el art. 2 f) de la norma paccionada cuya vulneración acusa su representación letrada al faltar el presupuesto ineludible de que la relación con las demandantes se hubiese formalizado 'expresamente fuera del convenio', lo que hace innecesario analizar si la eventual vulneración del derecho fundamental a la igualdad se hallaría en la propia cláusula del convenio colectivo teniendo en cuenta los términos absolutamente genéricos en que aparece redactada así como la doctrina constitucional sobre la afectación del principio de igualdad por la regulación convencional que excluye del campo de aplicación de la norma paccionada a cierto tipo de trabajadores temporales, dispensándoles un régimen salarial distinto y menos favorable que el atribuido al personal fijo.

A su vez, de la conclusión anterior dimana otra consideración: consiste en asumir que si el art. 2 f) del convenio colectivo de la Administración General del Estado no ofrece cobertura a la decisión de la entidad demandada de abonar a las actoras una retribución inferior a la establecida en dicha norma para el personal de su categoría profesional que desempeña análogas funciones, su adopción implica un trato desigual carente de la razón jurídica que se hace valer para justificarlo, lo que constituye argumento bastante para desestimar el motivo.

Adicionalmente, resulta de interés señalar que el susodicho precepto obliga a la Administración a informar a la Comisión Paritaria del convenio colectivo de las contrataciones efectuadas fuera del mismo en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral comprendido en su campo de aplicación que realice idénticas funciones, trámite que no se aduce ni consta haya cumplido la empleadora en relación con las 680 contrataciones del Plan de Empleo 2019-2020 efectuadas por la Delegación del Gobierno en Ceuta.

IV.-No obstante, y con el fin de agotar la tutela judicial efectiva de la Administración recurrente sin menoscabar la de la otra parte personada, procede señalar que la mera apelación al objetivo perseguido con la contratación de las demandantes y al programa que lo posibilitó, así como a la Orden del Ministerio de Trabajo de 19 de diciembre de 1997, no constituye título jurídico hábil para excluirles del ámbito de aplicación de la norma convencional a estudio.

Al respecto, conviene comenzar recordando que a partir de la sentencia 34/1984, de 9 de marzo , el Tribunal Constitucional ha mantenido que la aplicación del principio de igualdad de trato en materia retributiva se encuentra sometida a importantes matizaciones en el seno de las relaciones laborales del sector privado de la economía, como consecuencia de la eficacia en ese marco del principio de la autonomía de la voluntad, a diferencia, como ha puntualizado entre otras en las sentencias 161/1991, de 18 de junio y 34/2004, de 8 de marzo , de lo que sucede cuando la empleadora es una Administración, que como poder público que es debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho y con interdicción expresa de la arbitrariedad y en concreto con sujeción al principio de igualdad ante la Ley que concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato idéntico para supuestos iguales, con interdicción expresa de la arbitrariedad.

De conformidad con la doctrina constitucional expuesta, el hecho de que la Delegación del Gobierno en Ceuta hubiese contratado a las actoras con ocasión de un determinado Programa de Empleo subvencionado por el SPEE no justifica la inaplicación del salario establecido para los empleados de su categoría profesional en la disposición paccionada por la que se rige el personal de la Administración General del Estado teniendo en cuenta que:

1º) Un plan de empleo, o una resolución de la CECIR, no constituyen fuente de la relación laboral, dada la reserva que a la legislación estatal atribuye el art. 149.1.7º de la Constitución .

2º) La subvención concedida por el SPEE supone una ayuda económica para la realización de obras y servicios de interés general, pero no constituye una excusa para incumplir con la norma convencional laboral que resulta aplicable y excluir de su ámbito natural - que en el caso de la aquí analizada incluye 'al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos' - a un grupo de trabajadores que carece de poder real de negociación, dada la precariedad de su empleo, limitado a poco más de seis meses, sometiéndolo en contra de su voluntad, a un estatus jurídico inferior a aquél del que se benefician otros trabajadores que realizan funciones similares o equiparables.

3º) El mero hecho de que un colectivo tan vulnerable haya sido contratado en el marco de un determinado programa de política de empleo tendente a la mejora de su empleabilidad no constituye una razón objetiva que justifique la disparidad de trato dispensado respecto de los restantes trabajadores al servicio de la Administración General del Estado.

4º) Tampoco legitima la actuación de la demandada que la contratación se produjese merced a la subvención concedida por el SPEEE al amparo de una determinada Orden Ministerial, la cual no establece que el importe del salario de los beneficiarios deba coincidir con la cuantía de la subvención, ni les excluye del ámbito de aplicación del convenio colectivo por el que se rige la entidad para la que prestan servicios, como razona la sentencia de instancia en términos que la Sala comparte y no han sido contradichos en el recurso.

V.-En definitiva, este Tribunal no encuentra un fundamento racional atendible a la decisión adoptada por la Administración empleadora de no aplicar a las actoras el régimen retributivo previsto en la norma paccionada a la que sujeta a su personal y abonarles un salario inferior al que obtienen otros trabajadores que ocupan el mismo puesto y desempeñan funciones similares, medida que resulta desprovista de justificación objetiva y razonable y que vulnera por tanto el art. 14 de la Constitución, en su primer inciso, por lo que al declararlo así la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca'

Por su parte, la sentencia de esta Sala de 6-4-2022 (recurso 4111/2021) vino a argumentar el mismo fallo desestimatorio en base a los siguientes fundamentos: 'El artículo 2 f) del Convenio Colectivo Único , excluye del ámbito de aplicación del convenio 'El personal cuya relación se haya formalizado o se formalice expresamente fuera de Convenio. Estas contrataciones se realizarán de forma excepcional, e informando a la Comisión Paritaria, en aquellos ámbitos en los que exista personal laboral del ámbito del Convenio que realice idénticas funciones.'.

En relación con la interpretación de los convenios colectivos la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2.007 (RJ 2007/2388) , citando las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.006 [RJ 2006, 4473] -cas. 8/05 -; 13 de julio de 2.006 [RJ 2006 , 6536] -rec. 294/05 -; 31 de enero de 2.007 [RJ 2007, 1024] -rec. 4713/05 -; y 31 de enero de 2.007 [ RJ 2007, 1495] -rec. 5481/05 -) declara que: ' el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es 'el sentido propio de sus palabras' [ artículo 3.1 Código Civil ] y en la de los contratos el 'sentido literal de sus cláusulas' [ artículo 1.281 Código Civil ] de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica' ( sentencia del Tribunal Supremo 1 de julio de 1.994 [RJ 1994, 6323] -rec. 3394/93 -). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1.990 [RJ 1990, 2192] -infracción de Ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en quelas normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 Código Civil , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( sentencias del Tribunal Supremo -Sala Primera- 29 de marzo de 1.994 [RJ 1994, 2304] -rec. 1329/93 -; 10 de febrero de 1.997 [ RJ 1997 , 665] -rec. 650/93 -; 10 de junio de 1.998 [RJ 1998, 3714] -rec. 1063/94 -; 5 de octubre de 2.002 [RJ 2002, 9264] -rec. 674/97 -; y 30 de septiembre de 2.003 [RJ 2003, 6849] -rec. 4128/97 -);'.

En este caso de la interpretación literal del artículo 2 f) del Convenio Único se infiere que no es posible una exclusión tácita del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Único, sino que es preciso que en la contratación se haga constar de forma expresa que se trata de un contrato de trabajo que tiene una regulación específica, las normas contenidas en el contrato y el Estatuto de los Trabajadores.

Pero además esta contratación extra convenio, exige en el caso de que existan trabajadores con la misma categoría profesional y funciones que la actora incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, que se informe a la Comisión Paritaria del Convenio, trámite que tampoco ha sido cumplido, en un supuesto como el presente en el que los trabajadores afectados por esta regulación al margen del convenio colectivo son 680, los contratados al amparo del Plan de Empleo Especial de la Ciudad Autónoma de Ceuta para el año 2.019, siendo evidente que esta información a la Comisión Paritaria tiene como finalidad salvaguardar los derechos de los trabajadores que se ven vulnerados por una exclusión discrecional por parte de la Administración del ámbito de aplicación del convenio colectivo, que contraviene el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco el contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, suscrito por la actora con la Delegación del Gobierno en la Ciudad Autónoma de Ceuta contiene pacto alguno que excluya a la trabajadora del marco normativo establecido en el Convenio Colectivo Único, por ello fue acertada la sentencia de instancia, al declarar que la actora está incluida en el ámbito de aplicación del IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado, cuya regla general está contenida en el artículo 1 º de este convenio, que establece que 'El presente Convenio colectivo será de aplicación al personal laboral de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos' , norma que no distingue entre los trabajadores fijos o temporales que presten servicios en el ámbito de la Administración General del Estado, como la actora que es una trabajadora temporal incluida en el Programa de Apoyo a la Gestión de los Organismos Públicos.

Por último, tampoco la aplicación de la Orden Ministerial de fecha 19 de diciembre de 1.997, que establece las Bases reguladoras de la concesión de subvenciones en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración del Estado y sus organismos autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, permite que se le abone a la actora una retribución inferior a la establecida en el Convenio Colectivo Único, en primer lugar porque los destinatarios de la subvención son estos organismos públicos y no los trabajadores (artículo 3), y en segundo término porque el importe de la subvención, regulado en el artículo 4 tiene en cuenta la retribución que debe percibir la trabajadora, que se fija conforme a unos módulos, que en el caso de la actora es el Módulo A, cuyo importe es equivalente a 'Los costes salariales totales a subvencionar por los Servicios Públicos de Empleo ascenderán a una vez y media el indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente cada año, incluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, por importe equivalente cada una de ellas a un mensualidad de dicho IPREM,o la cuantía prevista en convenio colectivo de aplicación de ser ésta inferior, así como la correspondiente cotización a la Seguridad Social por todos los conceptos, referida en su aplicación a este módulo de subvención, por cada trabajador contratado en los Grupos de cotización de la Seguridad Social 10 y 11, ambos inclusive.' , ya que la actora está incluido en el grupo de cotización 10.

En consecuencia conforme a los cálculos que hace la sentencia que no han sido contradichos en el recurso, a la actora se le abonó una retribución de 36,68 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias y el plus de residencia, por lo que existió una diferenciación retributiva que no estaba justificada de forma alguna al corresponderle conforme al Convenio Colectivo Único un salario de 41,80 €, no estando justificada esta diferenciación tampoco por el objeto del contrato, ya que las obras realizadas se integran en el patrimonio de la entidad contratante, ni por el carácter temporal del contrato de trabajo, por lo que hemos de considerar acertada la sentencia de instancia al declarar la existencia de la desigualdad retributiva, por deber de abonarse a la actora las retribuciones establecidas por el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración del Estado al estar incluido en su ámbito de aplicación'.

Siendo los presupuestos de hecho de la solución adoptada en esa sentencia sustancialmente idénticos a los del supuesto que ahora nos ocupa, debemos llegar a la misma solución, por elementales razones de seguridad jurídica, no existiendo motivo que aconseje un cambio del criterio previamente adoptado por la Sala.

QUINTO: El segundo motivo de los amparados en el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los Arts. 9.2 y 14 de la Constitución Española, vulneración de preceptos a las que ya se dio respuesta en el Fundamento Jurídico anterior de esta sentencia y cuyos razonamientos damos por reproducidos, lo que conlleva la desestimación del motivo.

SEXTO: En el tercer motivo de censura jurídica se denuncia por el organismo recurrente la infracción de los Arts. 80 y 179.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, oponiéndose a la condena al pago de una indemnización

En nuestra sentencia de 6-4-2022 (Recurso 4111/2021) al respecto de esta misma cuestión declaramos: ' La Sala debe estimar el recurso de suplicación interpuesto, ya que la sentencia considera daños patrimoniales indemnizables por vía de la tutela de los derechos fundamentales la diferencia entre la retribución percibida y la que le correspondía percibir, criterio que no podemos compartir, ya que dicha diferencia retributiva debe ser reclamada a través del procedimiento de reclamación de cantidad de salarios no satisfechos por su naturaleza salarial al corresponder a la retribución por los servicios prestados y no indemnizatoria.

Esta acción no es acumulable a la de tutela de los derechos fundamentales conforme al artículo 26.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , ni está tampoco incluida en los supuestos en los que se pueden ejercer acumuladamente junto con otra acción en el artículo 184 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pudiendo por esta vía provocarse un enriquecimiento injusto de la trabajadora, al poder obtener la misma cantidad por una doble vía como indemnización y como condena por salarios adeudados, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto, dejando sin efecto la condena al pago de una indemnización por daños patrimoniales que contiene la sentencia de instancia.

La Sala, sin embargo, no puede compartir el criterio seguido para la desestimación de la petición de indemnización por daños morales, por no acreditarse los parámetros para su cuantificación, conforme al criterio establecido en recientes sentencias del Tribunal Supremo, en las que se establece un devengo automático y objetivo de esta indemnización, por ejemplo la sentencia nº 920/2016 de 2 noviembre (RJ 20165844) , en la que se objetivan los parámetros para acreditar el daño moral, sentencia en la que se declara que 'atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 (RJ 2010, 5151) -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ sentencias del Tribunal Supremo Sala Iª 27 de julio de 2.006 (RJ 2006, 6548 ) ; y 28 de febrero de 2.008 - rec. 110/01 -] ' (sentencias del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 2.009 (RJ 2009, 6169) -rcud 2738/08 -; y 11 de junio de 2.012 (RJ 2012, 9283) -rcud 3336/11 -). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el artículo 179.3 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse - éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'.

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008, 3018) -rco 25/07 -; y 18 de julio de 2.012 (RJ 2012, 9605) -rco 126/11 -)'.

.... De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.'.

1

En el caso de autos, la Juzgadora de instancia ha tomado como criterio orientador las sanciones previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. A este respecto hemos de recordar la STS de 24 de octubre de 2019 (RJ 2019, 4923), recurso 12/2019, que contiene el siguiente razonamiento:

'No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' STS/4ª de 18 julio 2012 (RJ 2012, 9605) -rec. 126 /2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero (RJ 2015, 895 ) y 13 julio 2015 (RJ 2015 , 5010) - rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente-, 18 mayo (RJ 2016, 5844 ) y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero (RJ 2017, 1615 ) y 19 diciembre 2017 (RJ 2017 , 5973) - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-).'

4.- En el asunto sometido a la consideración de la Sala la demandante en su demanda hizo constar los hechos constitutivos de la vulneración del derecho fundamental -el despido sin justa causa en el momento de solicitar el reingreso tras una excedencia forzosa por ejercicio de cargo público-, el derecho fundamental infringido -el derecho a participar en asuntos públicos regulado en el artículo 23 de la Constitución (RCL 1978, 2836) - la cuantía de la indemnización pretendida -48.080 €- justificación de la cuantía -sanción por falta muy grave en grado medio regulada en la LISOS- y el daño moral causado -la pérdida de la autoestima y confianza que supone la ansiedad producida por la pérdida de oportunidades de desarrollo-.

(...) 5.- Respecto a la fijación del 'quantum' indemnizatorio por la sentencia de instancia y su revisión en sede de recurso, la STS de 5 de febrero de 2013 (RJ 2013, 3368) , recurso 89/2012 ha señalado:

'Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009 (RJ 2010, 3125) ) afirma: 'conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2993) (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (RJ 2006, 2876) (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

En el asunto sometido a la consideración de la Sala, el Juzgado de instancia ha fijado el importe de la indemnización por daños morales en 48.080 €, aplicando la sanción prevista en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (RCL 2000, 1804, 2136) , LISOS, para las infracciones muy graves, en su grado medio.

La aplicación del importe de las sanciones fijado en la LISOS como criterio orientativo para fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios ha sido expresamente admitido por la constante jurisprudencia de esta Sala y por el Tribunal Constitucional. Así, la precitada STS de 24 de octubre de 2019, recurso 12/2019 , señala:

'-es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 (RTC 2006, 247) ). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental' ( STS/4ª de 15 febrero 2012 (RJ 2012, 3894) -rec. 67/2011 -, 8 julio 2014 (RJ 2014, 4521) -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 (RJ 2015, 762) -rcud. 279/2013-, entre otras).'.

Consideramos que las circunstancias descritas conllevan en el actual supuesto la necesaria ponderación de la petición indemnizatoria que postulaba la parte actora. Entendemos que es excesiva la cuantía fijada en la sentencia de instancia como indemnización de daños y perjuicios y, en su lugar, dadas las circunstancias que concurren, la gravedad de la conducta de la empresa y sus efectos en la salud de la trabajadora, estimamos ajustada la fijación de un importe correspondiente a la sanción por infracciones graves, en su grado medio, de 3000 €, atendida la regulación contenida en el artículo 40.1 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto'.

Trasladando los criterios expuestos al caso de autos, las circunstancias del mismo conducen a considerar excesiva la indemnización concedida por el Juzgado por el concepto de daños morales, toda vez que los derechos a los que no han podido acceder las actoras por su exclusión del Convenio (tales como mejoras de incapacidad temporal o licencias, como han invocado expresamente) pudieron haberse accionado en su momento, siendo derechos susceptibles de prescribir, por lo que no resulta adecuado utilizar el proceso especial de Tutela de derechos fundamentales para obtener su resarcimiento.

En base a estos razonamientos, 300 € en concepto de indemnización por daño moral es cantidad que se considera adecuada y proporcionada al daño moral sufrido, siendo, además, la que, con carácter general, viene fijando la Sala en supuestos similares, sin perjuicio de algunos pronunciamientos aislados en los que se establecieron cantidades superiores.

El recurso, por lo expuesto, se estima parcialmente

SÉPTIMO: La estimación parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSPARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Delegación del Gobierno de Ceuta contra la sentencia de fecha 28-3-2022, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ceuta, en autos nº 311/2021, seguidos a instancia de Marina, Melisa, Luis Angel, Ofelia, Paulina, Ramona, Rocío, Vanesa, Zaida, María Luisa y Bienvenido contra la Delegación del Gobierno de Ceuta, y en consecuencia, REVOCAMOSPARCIALMENTEla Resolución impugnada en el sentido de fijar la indemnización por daño moral por cada una de las actoras en 300 €, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'