Sentencia SOCIAL Nº 2536/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3791/2016 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso Suplicación 3791/2016
Recursos de Suplicación - 003791/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2536/2017
En el Recursos de Suplicación - 003791/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000217/2016, seguidos
sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO , a instancia de Hector Luciano asistido por el letrado D. J.
Felipe Ferreiro Gonzalez, contra FUNDACION PARA EL FOMENTO DE LA INVESTIGACION SANITARIA Y
BIOMEDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V. representada
por el Letrado De La Generalitat Valencia y COMANSER MANTENIMIENTO INTEGRAL SLU , y en los que
es recurrente CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V., habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª.
Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: -Que estimo la demanda interpuesta Sr. Hector Luciano , contra los siguientes codemandados: Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (DGSP); contra la Fundación Para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomecánica de la Comunidad Valenciana (FISABIO); contra la empresa Comanser Mantenimiento Integral SLU (legitimación pasiva ad processum y válida constitución de liticonsorcio pasivo necesario) y condeno a las entidades codemandadas DGSP y FISABIO a estar y pasar por las siguientes declaraciones de derechos conforme a sus respectivas responsabilidades: -que el actor Sr. Hector Luciano ha mantenido una relación laboral indefinida no fija de plantilla de facto con la administración pública DGSP desde el 1 enero 2007 y con categoría equivalente a A26EO47 con cualificación profesional de ingeniero industrial con los derechos y obligaciones inherentes a dicha categoría profesional. -declaro el reconocimiento de la situación de cesión ilegal de trabajador entre la DGSP y la entidad FISABIO, como consecuencia de la firma del contracto de trabajo por el Sr. Hector Luciano con esta última, en fecha 2 abril 2015, con establecimiento de responsabilidad solidaria de ambas entidades demandadas ex art 43 ET a estar y pasar por tal declaración y con petición del actor de opción expresa al amparo del citado precepto en su apartado 4º; de continuación de la relación laboral con la adquisición de la condición de indefinido con la entidad FISABIO (entidad cesionaria).



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Comanser Mantenimiento Integral SL fue constituida en fecha 5 junio 2001, mediante Escritura Pública, con nombramiento del administrador único en tal fecha del Sr. Leandro Bienvenido y aportación de los Estatuto de la citada sociedad, en los cuales, se fija como objeto social la actividad de promoción y construcción, reformas, rehabilitación de inmuebles y demás trabajos de albañilería; obra civil menor, consultoría y proyectos; con domicilio social sito en calle Emilio Baró 73-5 de Valencia (hecho no discutido - bloque documental nº 7 de FISABIO) -En fecha 9 de diciembre 2002, se elevan a documento público los acuerdos sociales en el marco de la citada mercantil y por ende se acuerda el ceso del anterior administrador único de la misma y el nombramiento como administrador único al Sr. Hector Luciano (hecho no discutido - bloque documental nº 7 de FISABIO)

SEGUNDO.- Desde el 1 enero 2007 (aparecen resoluciones de aprobación de gastos menor en favor de la empresa Comanser Mantenimiento Integral con fechas 18 de octubre 2006 y 22 noviembre 2006 - bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la DGSP) el trabajador-profesional ingeniero industrial, Sr. Hector Luciano , ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida para la Dirección General de la Sanidad Pública a través de los siguientes vínculos de derecho mercantil a través de la empresa Comanser Mantenimiento Integral SLU: -Sucesión de Resoluciones de aprobación de gastos por servicio menor en favor de la citada mercantil y aprobación del gasto por la DGSP: en fecha 2 enero 2007 (3 resoluciones) para asistencia técnica para el desarrollo de las actividades de vigilancia sanitaria de riesgos ambientales, para consultoría y asesoría para el C.S.I.S.P y asistencia a la plataforma de investigación en Seguridad Alimentaria; en fecha 26 febrero 2007 (3 resoluciones) para trabajos correspondientes al C.S.I.S.P., para asistencia a la plataforma de Investigación en Seguridad Alimentaria (CSISP) y para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales (marzo-abril 2007; en fecha 27 abril 2007 (3 resoluciones) para consultoría y asesoría al Centro Superior de Investigaciones de Salud Pública de mayo y junio 2007, para asistencia técnica a la Plataforma de Investigación en Seguridad Alimentaria y de Gestión de la investigación del CSISP mayo y junio 2007 y para servicio de asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales mayo y junio 2007; en fecha 28 junio 2007 para asistencia a la plataforma de investigación en seguridad alimentaria gestión a la investigación del CSISP; en fecha 29 junio 2007 (2 resoluciones) para consultoría y asesoría para el CSISP julio y agosto 2007 y para asistencia sanitaria para el desarrollo de las actividades de vigilancia sanitaria en riesgos ambientales; en fecha 29 agosto 2007 (3 resoluciones) para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales, para trabajos correspondientes al Centro Superior de Investigación en Salud Pública y de la DGSP septiembre- octubre 2007 y para asistencia a la plataforma de investigación en Seguridad Alimentaria CSISP septiembre y octubre 2007; en fecha 29 octubre 2007 (4 resoluciones) parta asistencia técnica del programa de calidad de los laboratorios de Salud Pública de Castellón y Valencia (noviembre-diciembre 2007), para trabajos correspondientes al CSISP (noviembre y diciembre 2007), para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales (noviembre-diciembre 2007) y para asistencia a la plataforma de investigación en Seguridad Alimentaria Gestión de la investigación CSISP (noviembre-diciembre 2007); en fecha 29 noviembre 2007 para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatías congénitas (diciembre 07); en fecha 17 de diciembre 2007 para servicios de trabajos correspondientes al edificio del Centro Superior de Investigación en Salud Pública y de la DGSP (enero y febrero 08); en fecha 2 enero 2008 (4 resoluciones) para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatías congénitas enero-febrero 08, para asistencia técnica del programa del calidad del laboratorio de salud pública de Castellón enero-febrero 08, para asistencia plataforma de investigación seguridad alimentaria enero- febrero 08 y para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgo ambientales enero-febrero 08; en fecha 14 enero 2008 para asistencia en la evaluación de costes de las aplicaciones informáticas de la DGSP; en fecha 28 febrero 2008 (6 resoluciones) para trabajos correspondientes al CSSIP marzo y abril 2008, para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales marzo y abril 2008, para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatías congénitas marzo y abril 2008, para asistencia técnica del programa de calidad del laboratorio de Salud Pública de Castellón marzo-abril 08, para asistencia al plataforma de investigación en Seguridad Alimentaria gestión de la investigación del CSISP marzo-abril 2008 y para gestión administrativa del CSP de Valencia marzo- abril 08; en fecha 30 abril 2008 (6 resoluciones) para trabajos correspondientes al CSSIP mayo y junio 2008, para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales mayo y junio 2008, para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatías congénitas mayo y junio 2008, para asistencia técnica del programa de calidad del laboratorio de Salud Pública de Castellón mayo-junio 08, para asistencia al plataforma de investigación en Seguridad Alimentaria gestión de la investigación del CSISP mayo-junio 2008 y para gestión administrativa del CSP de Valencia mayo-junio 08; en fecha 30 junio 2008 (9 resoluciones) para trabajos correspondientes al CSISP julio-agosto 08, para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales julio-agosto 08, para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatias congénitas julio-agosto 08, para asistencia técnica del programa de calidad del laboratorio de SP de Castellón julio- agosto 08, para asistencia a la plataforma de investigación en seguridad alimentaria gestión de la investigación del CSISP julio-agosto 08, para gestión administrativa del CSP de Valencia y de seguridad alimentaria julio- agosto 08, para soporte de proyectos informáticos de la UASP julio-agosto 08, para soporte de bases de datos informáticos de la UASP julio-agosto 08 y para asistencia media y superior a los programas de salario joven julio-agosto 08; en fecha 29 agosto 2008 (8 resoluciones) para trabajos correspondientes al CSISP septiembre- octubre 08, para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales septiembre-octubre 08, para asistencia técnica del programa de detección de metabolopatias congénitas septiembre-octubre 08, para asistencia técnica del programa de calidad del laboratorio de SP de Castellón septiembre-octubre 08, para asistencia a la plataforma de investigación en seguridad alimentaria gestión de la investigación del CSISP septiembre-octubre 08, para soporte de proyectos informáticos de la UASP septiembre-octubre 08, para soporte de bases de datos informáticos de la UASP septiembre-octubre 08 y para asistencia técnica y administrativa a los programas de salario joven septiembre-octubre 08; en fecha 16 septiembre 2008 para evaluación del programa de calidad de laboratorio de Salud Pública de Castellón en 2008; en fecha 29 de septiembre 2008 para evaluación del programa de detección de metabolopatías congénitas en 2008; en fecha 30 de octubre 2008 (9 resoluciones), para soporte de bases de datos informáticos de la UASP noviembre 08, para asistencia técnica a la gestión administrativa de la UASP soporte al desarrollo de la Intranet de la DGSP noviembre 08, para asistencia técnica y administrativa a los programas de salario joven de promoción de la salud noviembre 08, para soporte proyectos informáticos de la UASP noviembre 08, para asistencia plataforma investigación en Seguridad alimentaria, gestión de la investigación del CSISP y gestión administrativa de promoción de la salud noviembre 08, para asistencia técnica programa calidad laboratorio Salud Pública de Castellón noviembre 08, para asistencia técnica programa detección metabolopatias congénitas noviembre 08, para asistencia técnica vigilancia sanitaria riesgos ambientales noviembre 08 y para trabajos correspondientes al CSSIP y de la DGSP noviembre 08; en fecha 2 enero 2009 para asesoría de implantación en la nueva sede de la DGSP; en fecha 13 marzo 2009 para asistencia para la introducción de procesos de gestión de la infraestructura del nuevo edificio de la Dirección General de Salud Pública; en fecha 30 marzo 2009 para asistencia administrativa de los asuntos generales de la DGSP abril 09; en fecha 3 de abril 2009 (2 resoluciones) para implantación de nuevos procedimientos de gestión en la Unidad de Actuación en Salud Pública y para asistencia técnica a la vigilancia sanitaria de riesgos ambientales durante el mes de abril 09; en fecha 8 de septiembre 2010 para servicio de asesoría microbiológica par el área de epidemiologia; en fecha 2 noviembre 2010 para servicio de evaluación de la configuración de la climatización en la sede de la DGSP; en fecha 7 de marzo 2012 para servicio de asesoría en la gestión de infraestructuras al objeto de desarrollar la gestión de los servicios comunes al edificio de la sede de la DG de Investigación y Salud Pública; en fecha 29 junio 2012 para servicio de ingeniería en ahorro energético en los Servicios Centrales y en los CSPs de Salud Pública; en fecha 23 mayo 2013 para reparaciones por daños en el edificio de la Avenida de Cataluña 21 (impermeabilización de arquetas, reposición de placas de falso techo, sellado de agujeros); en fecha 16 de octubre 2013 para la asesoría para la planificación de los agentes y rutas de las instalaciones de agua de consumo humano; en fecha 27 de marzo 2014 para el estudio de la potencias eléctricas contratadas en los SSCC de la DGSP y en los CSPs de Castellón, Denia y Alicante; en fecha 30 mayo 2014 (2 resoluciones) para elaboración del Plan de Mantenimiento según los estándares de calidad de la DGSP y para estudio de redistribución de superficies en las dependencias de las Avenida de Cataluña 21 tras la salida del personal del Centro de Salud Pública de Valencia (bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la DGSP; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio y de la ra. Soledad Marina ) -En fecha 30 de noviembre 2009 tras el previo procedimiento de pliego de contratación administrativa, han suscrito contracto de servicios de una parte la DGSP a través de la firma del Sr. Agapito Obdulio y de otra la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SL a través de su apoderado Sr. Hector Luciano ; con objeto de la contracta para el servicio de asesoría en gestión de infraestructuras y en organización administrativa (bloque documental nº 2 del ramo de prueba de la DGSP; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio ) -En fecha 14 de octubre 2010, tras el previo procedimiento de pliego de contratación administrativa, han suscrito contracto de servicios de una parte la DGSP a través de la firma del Sr. Agapito Obdulio y de otra la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SL a través de su apoderado Sr. Hector Luciano ; con objeto de la contracta para el servicio de asistencia microbiológica para la Dirección General de Salud Pública (bloque documental nº 3 del ramo de prueba de la DGSP; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio ) -En fecha 4 de marzo 2011, tras el previo procedimiento de pliego de contratación administrativa, han suscrito contracto de servicios de una parte la DGSP a través de la firma del Sr. Agapito Obdulio y de otra la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SL a través de su apoderado Sr.

Hector Luciano ; con objeto de la contracta para el servicio de asesoría en gestión de infraestructuras para la Dirección General de Salud Pública (bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la DGSP; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio )

TERCERO.- En fecha 17 de marzo 2014, con duración de 12 meses sin prorroga posible, es suscrito contracto de prestación de servicios, por un lado entre FISABIO, a través de su Director General Sr. Gabino Isaac Cantos y por otro lado por la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SLU, representada y apoderada por el Sr. Hector Luciano , tras el previo pliego de contratación administrativa, con aportación de documento de solvencia económica de la citada mercantil y con objeto de la contracta propio del servicio de asesoría en gestión de infraestructuras, en el edificio ocupado por los Servicios Centrales de la Fundación FISABIO sito en Avenida de Cataluña 21, 46020 de Valencia; con presupuesto máximo para el citado contracto por la cantidad de 59.400 euros IVA excluido (71.874 euros con IVA incluido) (bloque documental nº 5 del ramo de prueba de FISABIO; con aportación documental en el ramo de prueba de la parte actora) -Constan abonadas por FISABIO a la entidad contractada Comanser Mantenimiento Intregral SLU en el marco del contracto de prestación de servicios precipitado (servicio de asesoría de infraestructuras) desde el 17 de marzo 2014 al 16 abril 2015 las facturas mensuales y justificantes de pago por la cantidad mensual de 4950 euros de base imponible (bloque documental nº 6 del ramo de prueba de FISABIO)

CUARTO.- En fecha 17 de marzo 2015, FISABIO convoca un proceso de selección para la contratación de un ingeniero industrial para la realización de un proyecto supervisión y gestión del facility mangament en la Unidad de FISABIO Salud Pública con domicilio sito en Avenida Cataluña 21, 46020 de Valencia en régimen jurídico de derecho laboral para la realización de las siguientes funciones: gestiones de contractos de servicios precisos para el funcionamiento del edificio de la sede principal así como de las otras sedes de FISABIO; gestión directiva del mantenimiento industrial de las sedes de FISABIO; supervisión operativa de las actividades logísticas de los distintos edificios de FISABIO; gestión energética de las distintas sedes; desarrollo de las gestiones con la DGSP respecto a los servicios e instalaciones compartidas (bloque documental nº 1 del ramo de prueba de FISABIO) -El actor Sr. Hector Luciano presenta en fecha 20 marzo 2015 solicitud normalizada, carta de presentación y curriculum vitae; en las cuales indica su experiencia conforme a los cometidos profesionales contratados a su empresa realizados en la sede DGSP (bloque documental nº 2 del ramo de prueba de FISABIO) -En fecha 2 abril 2015 la entidad FISABIO y el actor, suscriben contracto de trabajo temporal a tiempo completo de 40 horas de lunes a viernes; con grupo profesional de titulado superior y funciones de ingeniero industrial y centro de trabajo sito en la Unidad FISABIO SALUD PÚBLICA sito en Avenida Cataluña 21 46020 de Valencia; con duración del mismo hasta fin de proyecto y retribución total salarial con prorrata de gratificación extraordinaria de 41000 euros brutos anuales; con previsión de 30 días vacaciones anuales y aplicación del CC de Oficinas y Despachos de Valencia (bloque documental nº 4 del ramo de prueba de FISABIO y aportación documental del actor) -Consta abonada la nómina de retribución salarial al actor en el marco del vínculo laboral precipitado de las mensualidades de enero a marzo 2016 por la cantidad bruta mensual de 2547,75 euros (hecho no discutido - bloque documental nº 3 del ramo de prueba de FISABIO) -Se aportan por FISABIO comunicaciones vía correo electrónico (noviembre/15 en adelante) entre el actor y el Sr. Victoriano Evaristo en la órbita de la prestación laboral para FISABIO (PPto soporte microinformática FISABIO; incidencias laboratorio P3) y comunicaciones vía correo electrónico (desde abril y mayo/16 en adelante) con la Sra. Pura Camino del área jurídica y RRHH, que se indica sobre materias propias de la prestación laboral para FISABIO (incidente de ventana con afectación de trabajadora del plan del cáncer; informe de mantenimiento semana 23 al 29 de mayo; propuesta descuentos mantenimiento; informes de incidencia de mantenimiento; citaciones al juzgado del Sr. Hector Luciano como responsable legal de Comanser; actuaciones de mantenimiento del edificio) (bloque documental nº 10 y 9 del ramo de prueba de FISABIO) -Es comunicado por FISABIO entre otras a la dirección vía email del actor el horario de verano de los meses de junio y septiembre de lunes a viernes de 8 hora a 15:30 horas y los meses de julio y agosto de 8 horas a 15 horas (bloque documental nº 13 del ramo de prueba de FISABIO)

QUINTO.- Mediante Resolución de la Directora General del Secretariado del Consell y Relaciones con Les Corts con fecha 15 enero 2014, se dispone la publicación de Acuerdo Marco de cooperación entre la Consellería de Sanidad de la Generalitat y la Fundación FISABIO (domicilio social sito en calle Mircer Mascó, 31, 46010 de Valencia), con finalización parlamentaria en fecha 16 diciembre 2013; estableciendo que la citada Fundación tiene la consideración de medio propio instrumental y servicio técnico de la Generalitat de sus entidades de derecho público siempre que están tenga la condición de poder adjudicador a los efectos previstos en el art 24.4 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contractos del Sector Público; indica que la Fundación podrá contractar persona y/o conceder becas de personal de acuerdo con la legislación vigente para desarrollar los proyectos de investigación, formación y docencia en espacios habilitados al efecto (la funciones encomendadas a FISABIO son las propias de generación y difusión del conocimiento, fomento, impulso y desarrollo de la investigación científico-técnica, sanitaria, biomédica y de acuerdo con los planes de investigación definidos por la Consellería de Sanidad bajo los impulsos de las directrices establecidas por la DG con competencias en materia de investigación sanitaria); indica el citado Acuerdo Marco de colaboración, que el personal administrativo, técnico o sanitario dependiente de la Consellería de Sanidad que esté integrado en las estructuras científicas de la Fundación, seguirá teniendo la correspondiente relación de servicios con la Consellería de Sanidad; la Fundación no asume responsabilidad en materia contractual, laboral, estatutaria, o administrativa con el personal indicado; en ningún caso esa colaboración estará encuadrada en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores (Clausula Tercera del Acuerdo Marco) (bloque documental nº 11 del ramo de prueba de FISABIO)

SEXTO.- Mediante Decreto Ley 7/2012 de 19 de octubre del Consell, en su art 19 , se suprime el Centro Superior de Investigaciones en Salud Pública (CSISP), siendo las funciones de índole administrativa que el ordenamiento jurídico atribuye al CSISP asumidas por la Conselleria a la que este adscrito que se subrogara en las posición del CSISP en los procedimientos, relaciones jurídicas y en los derechos y obligaciones que le correspondan en este ámbito y en el caso de las funciones no administrativas del CSISP se integran en FISABIO que se subrogara en las posición del CSISP en los procedimientos, relaciones jurídicas y en los derechos y obligaciones que le correspondan en este ámbito de conformidad con la normativa vigente en materia de fundaciones (bloque documental nº 12 del ramo de prueba de FISABIO) SEPTIMO.- El actor Sr. Hector Luciano desde el inicio de la prestación de servicios profesionales para la DGSP ha dispuesto, en primera instancia, en el local sito en la anterior sede del CSP-V dependiente de la DGSP ubicado en la 5º planta del inmueble de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Valencia; con disponibilidad de despacho equipado con ordenador, teléfono, y cuenta de correo electrónico torrenti_fra@gva.es con ficha de personal externo del directorio general de personal de la Generalitat en el Portal del Funcionari con dirección intranet pf.gva.es y adscrito como personal en la Unidad de Coordinación y Actuación en SP (bloque documental nº 3 y nº 4 del ramo de prueba del actor; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio ) OCTAVO.- En el periodo desde octubre 2007 hasta octubre 2008 la DGSP se ha comunicado mediante Notas de Régimen Interior sobre materias de infraestructuras dirigidas directamente dirigidas al Sr. Hector Luciano (bloque documental nº 5 a 20 del ramo de prueba de la parte actora) NOVENO.- Las funciones y cometidos realizados por el actor en el periodo 2007-2008 mediante las instrucciones de la DGSP, supera el cauce de los diferentes contractas mercantiles aprobados indicado en el Hecho Probado Segundo y realiza con comunicaciones a su correo electrónico en el organigrama de la DGSP funciones tales como: asistencia a reuniones de Jefes de Área y Servicio; información y asesoramiento sobre diferentes Convenios suscritos por la DGSP (Convenio Valencia-País Vasco; Convenio Escarval; Convenio marco Overhead; Resolución de subvención de la DGSP en favor del Instituto Cavanilles; Convenio Esosval); asistencia de reuniones de la Comisión de Sistemas de Información de la DG; revisión sobre documentos de productividad; gestiones de Fondos Feder; funciones de asesoramiento y colaboración en la elaboración de contractos y presupuestos (pliegos y documentación contratación Deloitte; expediente de cortinas; presupuesto plan de emergencia; aprovisionamientos al trámite de fras vigilancia y limpieza; procedimiento negociado recepcionista y ordenanza; importe línea T588 413.10; reserva crédito cap II para limpieza edificio; reserva presupuestaria sillas salón de actos; documentación del contracto de mantenimiento industrial del edificio; presupuestos CSISP; entrega de muestras de mobiliario; borrador contracto AINIA-ISC para dieta total; proyecto de inversión QR270 del Cap VI; presupuestos rotulación edificio; mantenimiento integral del edificio; documentación expedientes SAI del CPD); realización de gestiones previas para la instalación de la DGSP y CSISP en la nueva sede sita en Avenida Cataluña 21 de la ciudad de Valencia anteriores a la fecha 25 noviembre 2008 e incluso se le reenvía queja de ciudadana por mantenimiento de luces en el citado edificio de día y de noche (bloque documental nº 21 a 94 del ramo de prueba de la parte actora; declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio y de la Sra. Flor Penelope ) -En fecha 19 de septiembre 2008 el Sr. Hector Luciano en representación de la DGSP cono técnico de Salud Pública junto al Jefe de Área de Coordinación de Centros y Actuación, suscribieron el Acta de Recepción del edificio de la nueva sede sito en Avenida Cataluña, con la asistencia de representantes de la DG de Recursos Económicos y representantes de la dirección de obra y de la constructora contratista (bloque documenta nº 95 del ramo de prueba de la parte actora) DÉCIMO.- A partir de 25 de noviembre 2008 y con el traslado de la DGSP a la nueva oficinas sitas en la Avenida Cataluña, el actor es ubicado su lugar de trabajo en la segunda planta del edificio y con disponibilidad de ordenador propio, teléfono y mantenimiento de la cuenta de correo gva; el actor realizar la funciones de gestión integral de infraestructura del edificio que engloba servicios tales como: seguridad; limpieza; mantenimiento industrial; recepción; gestión de suministros; logística y gestión de dotaciones (declaración testifical del Sr. Agapito Obdulio y de la Sra. Soledad Marina ; documento nº 171 del ramo de prueba del actor) UNDECIMO.- El actor ha realizado las siguientes actividades en el marco de la dirección empleadora de la DGSP con funciones equivalentes a jefe de servicio o de área como ingeniero industrial: -ha realizado funciones de intermediación con distintos proveedores para el planteamiento diversas opciones técnicas; ha participado en la elaboración de pliegos de prescripciones técnicas y administrativas, con aportación de datos técnicos e impulso de su trámite; valoración técnica de las ofertas contractuales (contracto 95/11 y borrador 430/15); elaboración de informes de disconformidad con la prestación del servicio; custodia de la documentación remitida por la Unidad Administrativa a la virtual Unidad de Mantenimiento que asumía la recepción de factor la titularidad de la misma con la recepción de documentación y relativa a la aprobación de contractos menores; conformaba con su firma con visto bueno las facturas de distintos servicios desde el año 2010 hasta abril 2016 o en su caso manifestaba la disconformidad acreditada por advertencias en el propio escrito de aceptación e incluso indicada el rechazo a la factura con notificación del email al proveedor; realizada informes de conformidad de devolución de garantías; responsable de la DGSP para autorizaciones de seguridad, de la organización de limpieza, desarrollo del mantenimiento preventivo y correctivo entre otros; aprobación de manuales y protocolos propuestos por las empresas; gestión de actuaciones en materia de PRL en lo relativo al inmueble (participación en la adquisición de instalación de la barandilla de acceso en 2015); coordinación de las actuaciones de las empresa con respecto a las necesidades de los usuarios del edificio; elaboración de protocolos ordinarios, de incidencia y emergencias para los servicios de seguridad y mantenimiento; control de la programación y de los parámetros del sistema de climatización del edificio y de la iluminación centralizada; gestión logística del movimiento interno de mercancías, el control del parking así como la propuesta de nuevos modelos para gestión del mismo; como menesteres de dotaciones, ha realizado el estudio técnico de la instalación con redacción de proyectos con ahorro energético tales como insonorización de la sala de sanidad ambiental, clorador automático del agua corriente del edificio, modificación del diversos panelados del edificio; gestión de estudios de ahorro con realización de auditorías energéticas; evaluación de demandas de climatización por zonas y horarios y los consumos generados por el sistema de climatización; evaluación de consumos de iluminación; desde el primer semestre 2012 el actor ha realizado estudios de consumos energéticos en los centros de Salud Pública en los cuales la DGSP abona el consumo energético, con realización visitas, elaboración de informes de recomendaciones en los Centros de SP de Castellón, Valencia, Xátiva, Gandía, Denia, Alcoy, Alicante y Orihuela y curso la solicitud de la inclusión del CSP de Denia en el marco del acuerdo marco con Unión Fenosa con resultado de ahorro energético. -desde junio 2008 la empresa pública Vaersa ha realizado diversas actividades en materia de sanidad ambiental y laboratorios para la DGSP a través de encomiendas de gestión; siendo realizados por el actor por encargo de la DGSP tales como: redacción de los pliegos técnicos, memoria explicativa, memoria justificativa; supervisión y aprobación del presupuesto elaborado con Vaersa en relación de costas salariales de los trabajadores asignados; impulso del trámite y contestación a las consideraciones emitidas por la Intervención y otros agentes; control de la ejecución de las encomienda en relación al coste económico causado; preparación de diversos escritos indicativos a cambios sucedidos en el ejecución de las encomiendas de gestión (exención de IVA, reducción de nuevos técnicos entre otros); ha conformado las facturas emitidas por Vaersa hasta junio 2015; ha elaborado los documentos de memoria mensual en la encomienda 2013-2015 a requerimiento de la Intervención. -el actor ha realizado como menesteres de gestión informática esencialmente durante los años 2009 a 2011: control de coste incurridos por diversos proveedores en aras del cálculo de su facturación real; preparación de documentación; reasignación de los recursos de contractos vigentes de la DGSP; realización de actividades operativas; preparación del Plan Estratégico del Sistema de Información; negociación con proveedores y preparación de la documentación de los concursos para la gestión de proyectos y de bases de datos y del soporte de macroinformatica; preparación de alegaciones a las consideraciones emitidas por el Servicio de Aprovechamiento, así como de la Abogacía e Intervención en diversos contractos informáticos y en su caso participación en la nueva redacción de los pliegos técnicos y administrativos; gestión de incurridos, contractos menores y preparación de pliegos y gestión del contracto del proyecto denominado Helpcome (expediente 247/2011); participación en el Secretariado Comisión Sistemas de Información constituida y presidida por el D. General; elaboración de cuadro presupuestario genera de sistemas de información empleado para controlar el gasto informático de la DGSP; gestión de la aplicación GESDATOS para el registro de todas las aplicaciones de la DGSP en relación con ficheros jurídicos de la Conselleria a efectos de la aplicación de la Ley de Protección de Datos -ha realizado y gestionado diversas actuaciones, relativas al examen y revisión de las consideraciones emitidas por diversos órganos, con emisión de propuesta de informe de consideraciones y tras la negociación con la otra parte la realizado la redacción de nuevos borradores del convenio para su aprobación, en el marco de los siguientes Convenios tanto con empresas pública como privadas: Convenio con Baxter para el desarrollo de un ensayo clínico del meningocco C; Convenio con Merck@Sharp para el uso de diversas bases de datos de atención ambulatoria; Convenio con la Universidad Católica de Valencia para la docencia e investigación y asistencia en ciencias de la salud en instituciones sanitarias -ha realizado como menesteres en el marco de la preparación de contractos administrativos en colaboración con el Servicio de Actuación en Salud Pública así como con la Unidad de sanidad ambiental, con aportación de la documentación técnica y administrativa e informes de valoración técnica realizando interlocución con diversos proveedores para la redacción de prescripciones técnicas y elaboración de la totalidad de la documentación del procedimiento abierto con referencia a contractos como el servicio de gestión administrativa del Plan de Formación de la DGSP; Servicio de Elaboración y Puesta en Marcha del Plan de Comunicación de la DGSP; servicio de predicción de temperaturas extremas estivales en los territorios de la CV (efectuado en el a ño 2015); servicio de ingeniería de mantenimiento industrial (expediente NUM002 y prorroga hasta 2016); servicio de asesoría y consultoría relativa a la ejecución del Plan de Legionelosis (efectuado en expediente del año 2015) (valoración de los siguientes medios probatorios: declaración testifical del Sr.

Agapito Obdulio y de la Sra. Soledad Marina ; bloque de facturas conformas por el actor desde 2012 hasta abril 2016 - bloque documental nº 96 a 359 del ramo de prueba de la parte actora; notas de régimen interior desde 2008 hasta 2015 emitidas con destinatario del Sr. Hector Luciano - bloque documental nº 360 a 367; facturas de auditorías energéticas realizadas agrupadas por Centros SP - bloque documental nº 368 a 410; acta de la reunión con el Grupo Eulen en fecha 24 febrero 2016 (ya contratado por FISABIO) con asistencia del Sr. Hector Luciano como responsable sede de la DGSP - bloque documental nº 411 del ramo de prueba de la parte actora; acreditación del Sr. Hector Luciano pare recibir empresas de limpieza del edificio de la DGSP en el proceso de licitación como representante de la DGSP con fecha 13 noviembre 2015 (ya contratado por FISABIO) -bloque documental nº 412 del ramo de prueba de la parte actora; comunicaciones de resoluciones de adjudicaciones de contractos menores remitidas la Unidad de Mantenimiento dirigida por Sr Hector Luciano desde febrero/09 hasta mayo/15 - bloque documental nº 413 a 450 del ramo de prueba de la parte actora; corres electrónicos relativos a la participación del Sr. Hector Luciano en la preparación de convenios con empresas privadas y públicas y emisión de resoluciones nominativas - bloque documental nº 451 a 472 del ramo de prueba de la parte actora; comunicaciones recibidas por el actor desde 2008 hasta la actualidad algunos de ellos con comunicaciones y menesteres de responsables de la DGSP incluso para gestión de CSP de la CV con posterioridad incluso a la presentación de la demanda rectora de la presente litis indicativos de las funciones realizadas por el actor a encargo de la DGSP al margen de la actividades de gestión de infraestructuras objeto de contracto de prestación de servicios mercantil suscrito entre la DGSP y Comanser Mantenimiento Integral SLU - bloque documental nº 473 a 886 del ramo de prueba de la parte actora) DUODECIMO.- El actor como responsable de infraestructuras de la DGSP junto al Director General de Salud Pública (Sr. Agapito Obdulio ) y Jefa de Servicio de Actuación en SP; han publicado un artículo en la revista de informática y salud sobre sistemas de información en la Salud Pública (bloque documental nº 888 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMO

TERCERO.- La relación de iure mercantil suscrita entre la DGSP, FISABIO (parte del año 2014 y año 2015) y la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SLU ha presentado los siguientes resultados de facturación (retribución) en favor de los servicios prestados y concertados por gestión de servicios en los años 2007 a 2015: -año 2007 se ha abonado por la DGSP la cantidad de 57.769 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano . -año 2008 se ha abonado por la DGSP la cantidad de 61.188 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano . -año 2009 se ha abonado por la DGSP la cantidad de 51.028 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano -año 2010 se ha abonado por la DGSP la cantidad de 59.400 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano -año 2011 se ha abonado por la DGSP la cantidad de 44.550 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano (aceptación de reducción por problemas presupuestarios) -año 2012 se han abonado por la DGSP y Vaersa (PN 41/12 planificación ACH 1º fase) la cantidad de 60.025 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano . -año 2013 se han abonado por la DGSP y Vaersa (PN 41/12 planificación ACH 2º fase y 3º fase) la cantidad real de 60.900 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano . -año 2014 se han abonado por la DGSP, Vaersa (menor de Vaersa actividades legionela) y por FISABIO (asesoría gestión infraestructura con facturación mensual de 4950 euros) la cantidad real de 64.430 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano . -año 2015 (hasta finales de marzo) se ha abonado por FISABIO (asesoría gestión infraestructura con facturación mensual de 4950 euros) la cantidad real de 14.850 euros por los trabajos realizados por el Sr. Hector Luciano -En fecha 2 abril 2015 comienza relación laboral de derecho del actor con FISABIO con fijación de retribución anual bruta de 41.000 euros (cantidad bruta del año 2015 por la cantidad de 30.750 euros) -La retribución del año 2015 del actor en términos brutos alcanza la cantidad de 45.600 euros. (resultados no combatidos por las partes codemandadas; bloque documental nº 889 del ramo de prueba de la parte actora) -No consta que la mercantil Comanser Mantenimiento Integral SLU en el periodo 2007 a 2015 haya realizado facturaciones o suscrito otros contractos mercantiles con otros clientes y que haya sido facturada tales servicios DECIMO

CUARTO.- Establecen los Estatutos de la Fundación FISABIO, que el domicilio social de la misma se encuentra sito calle Micer Mascó nº 31 de Valencia; siendo los fines fundacionales y actividades tales como promover, favorecer, difundir, desarrollar y ejecutar la investigación científico técnica y la innovación sanitaria y biomédica en el ámbito de la CV, la prestación asistencia, así como la cooperación al desarrollo del terceros países en materia de investigación y de asistencia sanitaria; establece los citados Estatutos en su art 3 (régimen jurídico) que la Fundación cuyo núcleo central de actividad se despliega a favor de dichos poderes adjudicadores (Generalitat y entidades autónomas y entidades de derecho público con condición de poder adjudicador ex art 24.6 Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contractos del Sector Público) queda obligada a ejecutar los trabajos y actividades que incluidos en sus fines fundacionales éstos le encomienden; las relaciones entre la Fundación y los mismos son por tanto de naturaleza instrumental y no contractual (...); la Fundación podrá asumir encomiendas de gestión para la ejecución de cuantas acciones estén previstas en sus fines fundacionales; los encargos de gestión deberán adoptar la forma oportuna, de acuerdo con la naturaleza de la entidad y del órgano concreto que efectúe el encargo; el instrumento jurídico en el que se establezca cada encomienda de gestión contendrá los detalles concretos del régimen de la misma (bloque documental nº 893 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMO

QUINTO.- El edificio de la Avenida de Cataluña nº 21 es ocupado por los servicios de la DGSP en 2/3 y en tercio restante por los servicios de la Unidad de FISABIO Salud Pública (hecho no discutido) -El presupuesto íntegro del mantenimiento del edificio sito en la Avenida de Cataluña 21 es asumido el coste integral como propietario (centro gestor) del edificio por la DGSP como patrimonio de la GV con previsión presupuestaria para el año 2016 de 43.175,12 euros (ficha de presupuesto de la GV inserta en el programa 413.10 - bloque documental nº 894 del ramo de prueba de la parte actora) -La adjudicación de la asignación presupuestaria relativa a los servicios de vigilancia y seguridad de los centros de la Consellería de Sanidad y el mantenimiento integral de los sistemas de alarma y protección de dichos centros es realizada por la DGSP (adjudicación de contractos inserta en expediente nº 458-14 con fecha 4 junio 2015 -bloque documental nº 895 del ramo de prueba de la parte actora) -La adjudicación de la asignación presupuestaria relativa a los servicios de limpieza y servicios análogos de los centros de la Consellería de Sanidad y Salud Pública es realizada por la DGSP (adjudicación de contractos inserta en expediente nº 430-15 con fecha 15 febrero 2016 -bloque documental nº 896 del ramo de prueba de la parte actora) -La DGSP, con la firma del Sr. Agapito Obdulio , ha suscrito contracto de prestación de servicios con la mercantil Elduval e Iciser UTE Mantenimiento Hospitales con fecha 21 octubre 2013 para la prestación del servicio de mantenimiento integral de los edificios sanitarios y no sanitarios de la Agencia Valenciana de Salut y Conselleria de Sanidad (incluidos D. General de Salud/CSISP) (contrato de prestación de servicios expediente nº 81/13 con fecha 21 octubre 2013 - bloque documental nº 897 del ramo de prueba de la parte actora) -Con fecha 1 octubre 2015, la DGSP ha suscrito con la entidad Gas Natural Comercializadora, contracto administrativo entre la Consellería de Sanidad y la citada mercantil para suministro energía eléctrica, incluido el CSP sito en la Avenida de Cataluña 12 (bloque documental nº 898 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMO

SEXTO.- Con fecha 2 febrero 2016 la parte actora ha presentado sendas reclamaciones previas a la vía jurisdiccional ante la DGSP y la entidad FISABIO, no siendo efectuada respuesta por parte de las entidades indicadas (documentos nº 1 a 3 de los aportados con la demanda) -Con fechas comprendidas entre el 11 de febrero 2016 al 15 abril 2016 la Unidad de Actuación Administrativa de la DGSP ha remitido por nota de régimen interior a la Unidad de Mantenimiento que dirige el Sr. Hector Luciano para que manifieste su VB y conforme facturas directas de la DGSP (declaración testifical de la Sra. Flor Penelope ; bloque documental nº 899 a 909 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMOSÉPTIMO.- La demanda rectora de la presente litis ha sido presentada en el RUE de los Juzgados de Valencia con fecha 15 marzo 2016 siendo turnada al presente Juzgado y admitida por Decreto con fecha 1 abril 2016 -Con comunicaciones con fechas 13 junio 2016 se emiten comunicaciones por la DGSP requiere FISABIO para que manifieste su conformidad a cargo de un servicio de apoyo de gestión de infraestructuras del edificio sito en Avenida Cataluña 12 con referencia al Sr. Hector Luciano que manifiesta la conformidad de las mismas (bloque documental nº 910 a 912 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMOCTAVO.- La DGSP ha abonado al Sr. Hector Luciano mediante transferencia bancaria al nombre del demandante, abono de dietas de los años 2012 y 2015 con petición de abono de servicios prestados por el actor entre otros por la gestión de servicios en CSP de Denia, de Orihuela o Alicante (bloque documental nº 913 del ramo de prueba de la parte actora) DECIMONOVENO.- El Sr. Hector Luciano es contactado (fuera de horario de servicio de verano) por la empresa ISS Facility Services como responsable de la totalidad del edificio de la DGSP en fechas 7 mayo 2016 a las 18.58 hora; 8 de mayo 2016 a las 00 horas; 21 junio 2016 a las 7 horas; 1 julio 2016 a las 16:50 horas; 3 julio 2016 a las 15:15 horas (bloque documental nº 914 a 918 del ramo de prueba de la parte actora) VIGESIMO.- En fecha 11 julio 2016 es comunicado el Sr. Hector Luciano para que asista reuniones con infraestructuras sobre presión escaleras del edificio de la DGSP y con la contracta de mantenimiento; participando en las citadas reuniones como responsable de la sede de la DGSP (bloque documental nº 919 a 921 del ramo de prueba de la parte actora) VIGESIMO
PRIMERO.- La actual Directora General de Salud Pública, Sra. Maite Natividad , ha comunicado de forma directa o a través de su dirección email con el Sr. Hector Luciano en su dirección email con fechas 19 mayo, 31 mayo, 24 junio y 13 julio 2016, con ordenes directa como responsable del edificio de la DGSP sobre asuntos tales como: asignación de plaza de garaje; mantenimiento de zona ajardinada y conexiones de sistemas de climatización (declaración testifical de la Sra. Maite Natividad ; bloque documental nº 922 a 925 del ramo de prueba de la parte actora)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V. siendo impugnada por la representación letrada de D. J. Felipe Ferreiro Gonzales. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por el Abogado de la Generalitat Valenciana recurso de suplicación frente a la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia , por la que, estimando la demanda interpuesta por D. Hector Luciano frente a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana (DGSP), Fundación para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la Comunidad Valenciana (FISABIO) y la empresa Comanser Mantenimiento Integral S.L.U, declaraba: 1.- Que el actor ha mantenido una relación laboral indefinida no fija de plantilla de facto con la administración pública DGSP desde el 1 de enero de 2007 y con categoría equivalente a A26EO47 con cualificación profesional de ingeniero industrial con los derechos y obligaciones inherentes a dicha categoría profesional.

2.- Que existe una situación de cesión ilegal del trabajador entre la DGSP y la entidad FISABIO como consecuencia de la firma del contrato de trabajo por el actor con esta última el 2 de abril de 2015, con responsabilidad subsidiaria de ambas entidades y opción expresa del trabajador de continuar la relación laboral con la condición de indefinido con la entidad FISABIO.

El recurso ha sido impugnado por el demandante.



SEGUNDO.- El recurso se articula a través de un único motivo, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denunciándose la inaplicación del art. 59 ET y en concreto, se realizan las siguientes argumentaciones: 1.- Que se pretende el reconocimiento de la existencia de una relación laboral referida a un periodo ya extinto, pues el 16-3-2014 concluyó la relación contractual entre la Administración Pública y la empresa Comanser S.L, y con ello, la relación jurídica entre la Consellería y el actor.

A partir de dicha fecha, la mercantil suscribió nuevo contrato mercantil con la fundación FISABIO, para prestar servicios en el edificio ocupado por los servicios centrales de dicha entidad en la Avenida de Cataluña 21 de Valencia.

2.- Se sostiene que no impugnada en marzo de 2014 la finalización de la prestación de servicios para la Dirección General de Sanidad Pública, el actor carece de acción para lo que postula, más allá de los que sería una declaración de existencia de relación laboral con la fundación Fisabio en el periodo que prestó servicios a merced del contrato suscrito el 17-3- 14 y la subsiguiente declaración de fijeza de la relación laboral temporal consecutivamente suscrita el 2-4-2015.

Y ello por cuando que la relación mantenida por ambas partes concluyó y se han superado con creces los 20 días hábiles para el ejercicio de la acción de despido, de forma que ha de entenderse que las contrataciones anteriores se extinguieron por mutuo acuerdo de las partes, sin que el actor pueda transcurrido dicho plazo, pretender hacer valer las irregularidades o causas concurrentes que hubieran determinado el carácter indefinido de la relación entre las partes.

Y que por ende, acudir a una acción declarativa buscando ser reconocido como trabajador fijo en una relación ya extinguida supone burlar la ley y en concreto el art. 59 ET , que señala como plazo de caducidad para entablar acción de despido el de 20 días.

Por todo ello, solicita sea revocada la resolución de instancia, en los términos expresados en el cuerpo del recurso.

Para resolver el único motivo que se nos plantea se hace imprescindible determinar qué concretas peticiones articulaba el actor en su demanda, y a qué concretos hechos se contraen las mismas. Hechos que de forma extensa han sido enumerados de forma muy concisa en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

Conforme a estos últimos, y de manera sucinta, se puede concluir que el actor administrador único de la empresa Comanser S.L, desde el 01-01-2007 prestó servicios de manera ininterrumpida para la Dirección General de Salud Pública a través de su empresa, suscribiendo contratos de prestación de servicios de tipo mercantil. En el relato histórico se describen uno a uno todos los proyectos en los que participó y las contratas para las que prestó sus servicios, dándolos aquí por reproducidos, dada su extensión.

El 17 de marzo de 2014, se suscribió contrato entre la empresa Comanser, representada por el actor y la Fundación demandada tras el correspondiente pliego de contratación administrativa, con duración de 12 meses sin prórroga posible, cuyo objeto era el servicio de asesoría en gestión de infraestructuras en el edificio ocupado por los servicios centrales de la Fundación. Fisabio abonó a la mercantil Comanser facturas mensuales por importe de 4.950 euros.

El 17 de marzo de 2015, FISABIO convocó un proceso de selección para la contratación de un ingeniero industrial para la realización de un proyecto de supervisión y gestión del facility mangament en la Unidad FISABIO Salud Pública, en régimen jurídico de derecho laboral para realizar las funciones que se relatan en hechos probados.

El actor, presentó solicitud en la que aporta su experiencia conforme a los cometidos profesionales contratados a su empresa en la sede de la Consellería de Sanidad y el 2 de abril de 2015, FISABIO y el actor suscriben contrato de trabajo temporal a tiempo completo de 40 horas, de lunes a viernes, con grupo profesional de titulado superior y funciones de ingeniero industrial y centro de trabajo en la Unidad FISABIO Salud pública sito en la Avda. Cataluña 21 de Valencia, con duración del mismo hasta fin de proyecto y retribución total de 41.000 euros brutos anuales, con previsión de 30 días de vacaciones y aplicación del convenio colectivo de oficinas y despachos de Valencia.

La Fundación ha firmado un acuerdo de cooperación con la Consellería de Sanitat, siendo la Fundación medio propio instrumental y servicio técnico de la Generalitat. Se relatan también en hechos probados las funciones que ha realizado el actor en este segundo periodo.

El 2 de febrero de 2016 se presentaron reclamaciones previas frente a las condemandadas y posterior demanda el 15 de marzo de 2016, en la que el actor suplica: 1.- Que se declare la condición del trabajador como fijo e indefinido de la Dirección General de Salud Pública, con una antigüedad de 1-1-2007 y retribución anual correspondiente a la categoría A26E047, siendo la relación mantenida con la administración pública de carácter laboral.

2.- Que como consecuencia de la firma del contrato de 2 de abril de 2015 con la fundación FISABIO, se ha producido una cesión ilegal del actor a la Generalitat, solicitando se declare la responsabilidad solidaria del art. 43.3 ET , y la opción del trabajador por adquirir la condición de trabajador fijo en la Dirección General de Sanidad, opción que en el acto de juicio fue variada, solicitando el actor dicha condición en la Fundación, según se expresa por el Magistrado a quo en la sentencia.

El Juez estima la demanda en su integridad, y la Sala, atendiendo a los argumentos del recurrente, ha de estimar su recurso, revocando en parte el pronunciamiento de instancia. Y ello por las razones que se dirán al siguiente fundamento de derecho.



TERCERO.- En relación con el posible ejercicio de acciones declarativas, la Sala Cuarta ha elaborado doctrina ya consolidada que se expresa en Sentencia de 02-11-2015, rcud. 2044/2014 , con cita de las que en ella se relacionan, y que viene a sostener lo siguiente: 'Respecto a si procede el ejercicio de acciones meramente declarativas en el proceso laboral, la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2010, recurso 2290/2009 , se ha pronunciado en los siguientes términos: '1.- El análisis del motivo único del recurso nos lleva a recapitular la doctrina sobre la admisibilidad de las acciones meramente declarativas en el proceso laboral, al sostenerse que, dado que el actor está vinculado por un contrato de interinidad por vacante desde el 1 de abril de 2005, 'en el momento de celebrarse el juicio, la petición había devenido meramente declarativa sin que se diese en aquel momento la existencia de un derecho insatisfecho que haya de ser objeto de tutela, un interés actual y efectivo con una utilidad o efecto práctico de la pretensión'.

2.- Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de ese tipo de acciones en el proceso laboral. Así, la STC 71/1991, de 8 de abril , en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , señaló que 'no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral', añadiendo que 'dado que el art. 24.1 CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial' (criterio reiterado en las STC 210/1992, de 30 de noviembre y 65/1995, de 8 de mayo ).

3.- Por su parte, esta Sala ha matizado que tal ejercicio se halla condicionado a que la acción esté justificada por: a) La existencia de una verdadera controversia: 'Por ello, se entiende que no pueden plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo» '( sentencia de 6 de marzo de 2007 -rec.

4163/2005 -). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (rec. 856/2006 ), 18 de julio de 2007 (rec. 1798/2006 ), 7 de noviembre de 2007 (rec. 2263/2006 ), 27 de noviembre de 2007 (rec. 2691/2006 ) y 12 de febrero de 2008 (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes.

b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción '( sentencias de 18 de julio de 2002 -rec. 1289/2001 [casación ordinaria ]-, 30 de enero de 2006 -rec. 183/2005 - y 20 de septiembre de 2006 - rec. 81/2005 -)'.

Conforme a dicha doctrina, entiende la Sala que el actor sí que ostenta acción para reclamar la laboralidad de la relación que le unió a la Administración Pública desde el año 2007, pues teniendo en cuenta que en la actualidad, como aquél sostiene, sigue prestando servicios a través de la misma vinculado a un contrato con la Fundación Fisabio, existiendo una cesión ilegal, la reclamación de dicha antigüedad, vigente la relación laboral con la citada Fundación, incide de forma específica en los posibles derechos del demandante y en su ejercicio.

Piénsese que el criterio mantenido por este último en instancia pasó por afirmar la continuidad de una relación de carácter laboral con la Administración, pese a que la misma hubiera adoptado diferentes formas jurídicas, ya sea bajo la modalidad de contratación mercantil, ya sea bajo la de contratación laboral, manteniéndose la unidad de un vínculo iniciado en el año 2007.

Ahora bien, hemos de dar la razón en parte al recurrente porque, no es posible, como así se pretende, relacionar el carácter indefinido de la contratación a dicha anualidad. De los hechos declarados probados se desprende que el contrato que vinculaba al actor con la Consellería de Sanidad se hizo a través de la sociedad que administraba desde el año 2002 como Administrador Único. Véase que conforme al hecho probado segundo de la sentencia de instancia, desde el 1 de enero de 2007, aparecen resoluciones de aprobación de gastos menores en favor de la empresa Comanser Mantenimiento Integral y se suscribieron asimismo desde 2009 en adelante, contratos de prestación de servicios en procedimiento de contratación administrativa entre la Consellería y el Sr. Hector Luciano , como apoderado de la sociedad Comanser Mantenimiento Integral S.L.

El hecho de que los trabajos o servicios se desempeñaran por el actor, como ingeniero industrial que es, no desvirtúa el alcance de una contratación efectuada por una sociedad, cuya legalidad en el tráfico y existencia no se discute por ninguna de las partes. Es más, dicha sociedad fue contratada por la Fundación Fisabio el 14 de marzo de 2014, tras el oportuno pliego de contratación administrativa, emitiéndose facturas mensuales durante la pervivencia del contrato por la cantidad de 4.950 euros.

Ello se ve reforzado por el hecho de que la propia mercantil ha sido demandada en el presente procedimiento, ostentando personalidad jurídica a todos sus efectos.

Por ello, entiende la Sala que las consecuencias derivadas de la existencia de una cesión ilegal declarada en la instancia, que en ningún caso ha sido impugnada por ninguna de las partes, deben extenderse únicamente desde el 2 de abril de 2015, fecha en que el Sr. Hector Luciano fue contratado personalmente como trabajador, en régimen de contratación laboral, para la Fundación Fisabio, confirmándose la existencia de una cesión ilegal a favor de la Administración, sin que puedan retrotraerse al momento pretendido de 1 de enero de 2007.

Así se reclamaba en sede de recurso, cuando el Abogado de la Generalitat sostuvo que el actor 'carece de acción para aquello que postula más allá de lo que sería una declaración de existencia de relación laboral con la demandada FISABIO en el periodo que prestó servicios para ella merced al contrato suscrito en fecha 17/03/14, y la subsiguiente declaración de fijeza en la relación laboral temporal consecutivamente suscrita en fecha 02/04/15'.

Y dado que el suplico de la demanda, hechas las consideraciones previas sobre la imposibilidad de tomar como antigüedad del trabajador la de 1 de enero de 2007, matiza de forma expresa que es a través de la contratación de 2 de abril de 2015 cuando se produjo la cesión ilegal del trabajador por parte de la Fundación a la Consellería de Sanidad, la declaración de laboralidad y fijeza del trabajador sólo puede situarse en dicha fecha, revocándose el pronunciamiento que reconocía una antigüedad y una relación laboral desde enero del año 2007.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la GENERALITAT VALENCIANA frente a la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia , en autos número 217/2016 seguidos a instancia de D. Hector Luciano frente a la CONSELLERÍA DE SANIDAD DE LA GENERALITAT VALENCIANA (DGSP), FUNDACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA INVESTIGACIÓN SANITARIA Y BIOMECÁNICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA (FISABIO) Y COMANSER MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L.U; y en consecuencia, con revocación parcial de la precitada resolución, declaramos que el vínculo laboral con la Administración demandada así como la antigüedad del trabajador a tomar en consideración como consecuencia de la cesión ilegal declarada, es de fecha 2 de abril de 2015, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3791 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.