Sentencia SOCIAL Nº 2538/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2142/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.142/2018
Recurso de Suplicación - 2.142/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell
En Valencia a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.538 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 002142/2018 interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA en los autos 000974/2017 seguidos sobre
extinción de contrato y despido, a instancia de Laura , asistida por la Letrada Dª Nuria Perera Lozano, contra
Bienvenido y UNION REXI SLU representadas por el Letrado D. Francisco Javier CorbiCaro, y FOGASA,
habiendo sido llamado al proceso el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente Laura , ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda rescisoria interpuesta y desestimando la impunatoria del despido deducida por doña Laura , debo absolver y absuelvo a don Bienvenido la mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, de las pretensiones en contra de los mismos deducidas en aquélla '.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que la demandante doña Laura , ha venido prestando sus servicios por cuenta del empresario codemandado don Bienvenido dedicado a la actividad de fabricación y envasado de conservas vegetales, en el centro de trabajo de la misma sito en la calle Muntañeta s/n de Carlet, desde el 1 de septiembre de 1.981, con categoría profesional de encargada sección de envasad y salario mensual de 1.548,89 euros que incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias. A la relación entre las partes resulta de aplicación el convenio colectivo de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales (BOE 30-03-2.017).

SEGUNDO.- Que la empresa citada, que contaba con cinco trabajadoras (todas las cuales han interpuesto por las mismas causas, la misma demanda extintiva que la aquí actora, que se siguen en procedimientos judiciales separados no especificados) todas ellas con larga trayectoria en la empresa, abonaba habitualmente sus salarios a las mismas, a mes vencido y dentro del siguiente al respectivo vencimiento, de manera que desde 2.015 y hasta 2017, la cadencia de los abonos era la que figura en los documentos numerados folios 11 a 21 del ramo de la empresa que por su extensión y por figurar incorporados a los autos, se tiene por reproducidos. El pago se hacía por transferencia bancaria, hasta que a partir del mes de julio de 2.017, en que se verificó mediante entregas de cheques y pagarés en los términos que constan en los documentos aludidos. A la fecha de presentación de la demanda extintiva, el empresario estaba al corriente del pago de la totalidad de mensualidades devengadas hasta ese momento por la trabajadora accionante, ingresando las nóminas de los meses de agosto septiembre y octubre en la primera mitad del mes de noviembre de 2.017. La papeleta de conciliación ante el SMAC por la demanda extintiva, se presentó el 13 de octubre de 2.017, celebrándose el acto de conciliación el 23 de noviembre de 2.017 con resultado de concluido sin avenencia. En la fecha de presentación de la papeleta de conciliación la empresa adeudaba los meses de agosto y septiembre de 2.017. En la demanda, donde se acumula acción de reclamación de cantidad, sin embargo se dice no deberse ninguna cifra haciendo reserva de incumplimientos futuros que no se han denunciado ni en su caso concretado, en la celebración del juicio, en cuyo momento se reconoció por la parte actora, estar el empresario al corriente de todos los abonos ya devengados.

TERCERO.- Que, habiéndolo anunciado previamente a las trabajadoras de manera oficiosa y contando con una edad ya avanzada (70 años) mediante comunicación escrita fechada el 20 de diciembre y con efectos del 31 de diciembre de 2.017 y cuyo contenido, por su extensión y por obrar la misma, en su completa redacción, incorporada a los autos adjuntada a la demanda de despido, se tiene por reproducido a esos solos efectos, el empresario don Bienvenido anunció a la trabajadora (y a sus cuatro compañeras) que iba a jubilarse a fecha 1 de enero de 2.018 por lo que con fecha 31 de diciembre de 2.017 se extinguiría la relación laboral, anunciándole la entrega de la indemnización legalmente establecida de un mes de salario y el finiquito que ha pagado a la trabajadora. Con la misma fecha de efectos, el aludido empresario presentó la declaración censal de la baja en el censo de empresarios por cese de actividad, comunicó el fin de actividad a los efectos del impuesto sobre actividades económicas y dio de baja a las trabajadoras ante la Seguridad social con la que estaba al corriente de todas las obligaciones de cotización. Mediante resolución del INSS de 3 de enero de 2.018 se reconoció al citado sr. Bienvenido , pensión de jubilación con efectos de 1 de enero de 2.018. Asimismo con iguales efectos, dicho organismo emitió certificación de asistencia sanitaria en condición de pensionista al indicado. Dicho empresario ha cesado en la actividad que llevada a cabo en las naves donde prestaba sus servicios la demandante y sus compañeras.

CUARTO.- Que aproximándose la fecha de la jubilación prevista, la actividad en la empresa fue minorando, siendo destinadas las cinco trabajadoras, a realizar las tareas habituales cuando se trataba de la producción de los pedidos, entre ellas las de limpieza que siempre organizaban a turnos entre ellas y cuando no había trabajo de esa clase, a realizar tareas variadas de limpieza y organización puntuales ajenas al proceso productivo, lo que se produjo en forma e intensidad que o han quedado determinadas, en los últimos meses de vigencia de la relación laboral, siempre en el último trimestre del año 2.017.

QUINTO.- Que, don Bienvenido , hasta su jubilación, administrador de la mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, hasta que en el mes de septiembre de 2.017, pasó a ocupar dicho cargo su hija doña María Purificación . Esta mercantil cuyo objeto social era y sigue siendo comercio al mayor de productos alimentario, bebidas y tabacos, estaba sita en unas oficinas que se encuentran separadas pero dentro de una misma parcela en el domicilio donde también están las naves donde prestaba servicios la actora adjuntadas en las que también existen instalaciones habitables como vivienda en la que reside don Bienvenido . Se trata de un recinto vallado pero con las dependencias debidamente separadas. La mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL era cliente de don Bienvenido que también envasaba productos para otras comecializadoras (PRUNITA, AMOROS, LEVANTEX, ROMINI, AGROSEC SA, ALIMENTA...) manteniendo esa actividad tras el cese de la de la producción en las naves, donde se realizaba la de don Bienvenido que ya no se mantiene y que igualmente tenía otros clientes además de la codemanda (C. BARBERA CERVERA SA, BIOTECNOLOGIA AGRICOLA FRUITEC SL, GRUPO YBARRA ALIMENTACION SL, ULTRACONGELADOS DE LA RIBERA SL, TIGERNUTS TRADERS SL, EXTRACTIA HEALT SL, LAMPAGUA SL...). La mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL carece de trabajadores en alta ante la TGSS desde al menos el mes de abril de 2.015. Y sigue sin trabajadores desde entonces y al menos hasta la fecha del juicio. Don Ramón , hijo de la demandante, prestó servicios para la mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL durante 6 meses, a partir del mes de octubre de 2.014 como mozo especialista, dedicándose a maneja una carretilla para cargar el producto que había sido fabricado por don Bienvenido para dicha mercantil. Nunca fue destinado al proceso de producción. Que don Bienvenido , adquiría ropa de trabajo (bata blanca) con la que vestían la demandante y su compañera en su prestación de servicios de producción. La actora acompañó al acto del juicio una bata blanca en la que constaba un logo que ponía REXI en la parte superior derecha en letras blancas sobre un fondo redondo rojo. Los teléfonos de contacto de ambas empresas eran comunes y en el linkedin de don Bienvenido que figura en Internet, consta que el mismo es propietario de la mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL.

SEXTO.- Que la demandante no es representante sindical o unitaria de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido. SEPTIMO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. impugnatoria del despido el 10 de enero de 2.018, el acto se celebró el 20 de marzo de 2.018 con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 8 de febrero de 2.018'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Laura , que fue impugnado por la representación letrada de Bienvenido y Unión Rexi SLU. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima tanto la demanda rescisoria de la relación laboral, basada en retrasos continuados en el abono de los salarios, como la de despido por jubilación del empresario.

Y si bien acepta el indudable vinculo existente entre las empresas Unión Rexi y Bienvenido , entiende que no se ha acreditado que dicho vinculo sea defraudatorio en el sentido que la jurisprudencia ha definido la figura del grupo patológico de empresas a efectos laborales.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la trabajadora demandante en suplicación a través de varios motivos, en los que, si bien se alega en todos ellos infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, lod dos primeros se dirigen a la revisión de los hechos probados segundo y tercero de la sentencia de instancia, en el sentido que se expone a continuación: 1.- Para el hecho segundo para indicar, tras señalar en su primer párrafo que pagaba los salarios a mes vencido que: 'no obstante desde 2015 y hasta 2017 abonaba de forma no regular y retrasadas las nóminas y más significativamente en el año 2017, pues a fecha de la presentación de la papeleta de conciliación (13.1.2017), la empresa adeudaba los meses de agosto y septiembre y los retrasos alcanzaron a tres meses...' Y para añadir al cuarto de sus párrafos que: 'En la fecha de presentación de la papeleta de conciliación la empresa adeudaba los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017...', ello en base a los documentos obrantes a los folios 107. Considera la trabajadora relevante dichas adiciones porque aunque el Convenio recoge varias maneras de efectuar el pago de los salarios, en su art 41, en el caso analizado no era periódico ni regular, sobretodo en los últimos meses de la relación laboral.

2.- Para añadir en el hecho tercero, y junto a la mención de que el empresario ha cesado oficialmente en su actividad por jubilación: 'no obstante acude a diario a las naves...', lo que acredita que no existe intención de apartarse del curso del negocio, habiéndose producido el cambio de administrador de la empresa Rexi a favor de su hija en septiembre del 2017, y asi lo verifica la investigadora contratada por las trabajadoras, que acredita que durante dos días acudió Bienvenido y su hija al centro de trabajo, permaneciendo en el mismo toda la mañana, al cual llegaron dos camiones de mensajería, viendo como cargaban cajas en uno de ellos...', al doc, 56 , folio 1161.Señala la parte recurrente que la excusa relativa a que el Sr Bienvenido tiene allí su vivienda no esta acreditado, y que el mismo había manifestado a la actora su voluntad de jubilarse juntos.

A la vista de la documental citada, así como de la testifical documentada aportada, debemos rechazar la primera de las revisiones al no ser correctos las menciones que efectúa relativa a los meses que se adeudaban a la fecha de presentación de la papeleta, por las razones que se expondrán posteriormente. Y en cuanto al hecho tercero, tampoco se acepta al carecer los datos que se pretenden introducir de la trascendencia suficiente para hacer variar el signo o la conclusión del pronunciamiento de la instancia.



SEGUNDO.- En los dos últimos motivos, que se amparan en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se citan como infringidos los arts 50.1 b) y 49 g), ambos del Estatuto de los Trabajadores.

A).- Señala y reitera, en primer lugar, que debe aceptarse la causa de extinción relativa al retraso en el pago de los salarios, aportando al efecto dos cuadrantes relativos a los incumplimientos y retrasos de los años 2016 y 2017, señalando los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que prospere, es decir, que se trate de una conducta continuada y que tenga carácter de gravedad por razón de tiempo y cuantía.

El marco de valoración de incumplimientos tales como los alegados en el presente supuesto, como ya expuso esta Sala en sentencias de 11 de Enero del 2001, nª 114/01 y de 16 de febrero del mismo año, (nº 941/01), y posteriores, obliga a tener en cuenta que los supuestos de incumplimiento empresarial son no solo casuísticos sino de una variedad casi particularizada al caso concreto. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1999, que menciona la jurisprudencia de esa misma Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste-, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994), 25-IX-1995 (recurso 756/1995) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998), considera que: 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art.

50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', que es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).' La particularización de la gravedad se pone de manifiesto en otras resoluciones, como la del mismo Tribunal de fecha 13 de Julio de 1998 (rec.3688/97), en la que se entiende, al analizar si existe contradicción entre dos supuestos en que existía, respectivamente, retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y otro de cuatro meses y una extra, que: 'La igualdad en los supuestos de hecho en materia de extinción de contratos de trabajo por falto de pago de salarios, es difícil que pueda producirse, salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores, depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran.'. Intentando agotar la cita de jurisprudencia de aplicación, las SSTS de 24 de septiembre de 2013, rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013, rec. 846/2013; 3 diciembre 2013rec. 141/2013 ) y otras, donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión. Asimismo continúa señalando el Tribunal Supremo, que en esa línea de principios han defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, SSTS de 10 de junio 2009, rec. 2461/2008 y 3 diciembre 2013, rec. 540/2013..

Por tanto, para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts.

4.2 f ) y 29.1 del ET, por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia del propio tribunal de 3 de diciembre de 2013, rec.540/2013, se resuelve que 'el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria'.

Es cierto que en el caso planteado, que se ceñía en demanda al análisis del período entre septiembre del 2016 a julio del 2017, han existido retrasos en el abono de los salarios que se pagaban a mes vencido, durante lo largo del mes siguiente, o en dos plazos la del mes de junio, y la de julio el mes de septiembre, pero también lo es que durante toda la vida laboral, señala la sentencia de instancia, era esa la forma de pago de los salarios, lo que, dice la resolución recurrida, tenía su amparo en el art 41 del Convenio que señala la posibilidad de pagar los ciclos semanales, quincenales, de 28 días o por meses vencidos, sin determinar en que momento del mes siguiente al vencido debía hacerse el pago. Dado que la demanda se interpone, precisamente, ya conocida por la actora, la intención del empresario de cesar en la actividad por jubilación, al cumplir los 70 años, debemos coincidir con la valoración ya efectuada en la instancia, que considera que tales retrasos han carecido de la gravedad que se les imputa.

B).- En cuanto a la acción de despido, basada en la irrealidad de la jubilación del empresario, que en los hechos probados consta fue pre avisada a las trabajadoras, y conllevó el cese de la actividad empresarial tras el reconocimiento de la prestación de jubilación en fecha 3 de enero, con efectos de 1 de enero del 2018, se pretende señalar que dicho empresario, actuaba en común con la entidad Unión Rexi SLU, que era cliente de Bienvenido , a la vez que envasaba productos para otras empresas distintas, que están identificadas. Se señala el indicio de que el empresario siguió acudiendo al local de la empresa, junto con su hija, al menos en dos días sucesivos, y que un camión de mensajería cargó uno de esos días mercancías. A la vista de las alegaciones del recurso, que con esfuerzo va señalando datos que considera de interés, pero que no sirven para contrarestar los declarados probados por la sentencia de instancia, a saber, que ninguna de las empresas, cuya responsabilidad solidaria se pretende, tenía actualmente trabajadores, que no hubo entre ellas trasvase de los mismos cuando el Sr Bienvenido estaba en actividad, que Rexi era cliente de Bienvenido , al igual que otras varias empresas, que no consta patrimonio unitario, y que la única confusión procede del hecho de encontrarse, diferenciadas, pero dentro del mismo recinto vallado donde también se encuentra el domicilio del Sr Bienvenido , debemos considerar adecuadas al caso, los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, sobre el previo conocimiento de las trabajadoras sobre el deseo del Sr Bienvenido de jubilarse, y en consecuencia, cerrar la empresa al amparo de la norma estatutaria, sin que la cesión del cargo de administradora de Rexi a su hija, en septiembre del 2017 pueda considerarse ilegal o defraudatorio, pues el único dato que vincula a ambas empresas es el uso por las trabajadoras de una bata, con la mención de Rexi, que consta fue adquirida por el Sr Bienvenido , lo cual no es relevante a los efectos que se pretenden.

Por tanto, y en definitiva, no encuentra esta sala que en el recurso se hayan desvirtuado los datos ni los razonamientos que expone la sentencia de instancia para, particularizando las circunstancias concretas del caso, rechazar ambas acciones. Por ello debemos dictar sentencia que, con desestimación del recurso, confirme en su integridad lo ya resuelto por el Juzgado de lo Social.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social (...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Laura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. QUINCE de los de VALENCIA, de fecha 22 DE MARZO DE 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2142 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.