Sentencia Social Nº 2539/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 09 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 2351/04

Recurso contra Sentencia núm. 2351 DE 2004

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a nueve de septiembre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2539 de 2.004

En el Recurso de Suplicación núm. 2351/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-4-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante, en los autos núm. 737/03, seguidos sobre Recargo falta medidas de seguridad, a instancia de TRINCHADOS, S.L., representado por el Letrado D. Francisco Blat Picó, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Serafin Y MUTUAL CYCLOPS, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28-4-04 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Trinchados S.L. frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Serafin, Mutual Cyclops debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de la pretensión en su contra formulada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador, Serafin , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, y vecino de Villena, prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa TRINCHADOS S.L. dedicada a la actividad textil, con domicilio en Benejama, sufrió el pasado día 7-10-99, un accidente de trabajo por atrapamiento de su mano izquierda que le produjo fractura distal de los dedos 2º, 3º y 4º de dicha mano.-SEGUNDO.- El trabajador Serafin, viene prestando sus servicios como oficial diablero de mezclas. El día del accidente de trabajo , se hallaba prestando servicios en una máquina abridora fina de la marca Rosique en la que realiza los trabajos de carga de los silos con la materia prima , vigila su buen funcionamiento y realiza las tareas de mantenimiento y limpieza. En la parte baja de la máquina existe un conducto de forma triangular por donde pasa la materia antes de ir a las cardas. En la parte superior de ese conducto existe una mirilla de acceso al tramo de impulsión de la materia de la máquina en el cual existe un tambor que abre la materia.Esa mirilla de acceso tiene forma circular, con un diámetro aproximado de 20 cms. Esta cubierta con un cristal con marco metálico y va cerrada con una palomilla a rosca. En el momento del accidetne el trabajador se encontraba realizando tareas de limpieza en la máquina abridora indicada, siendo necesario efectuar la limpieza a mano a determinadas zonas de la máquina la que se realiza habitualmente por la mirilla descrita, para lo cual el trabajdor paró la máquina y levantó el cristal que cierra el orificio de la mirilla, y tras esperar unos minutos introdujo su brazo izquierdo por dicho orificio para realizar la limpieza sin percatarse de que el tambor seguía girando por la inercia , el cual atrapó la mano izquierda causándose las fracturas abiertas distales de los dedos 2º, 3º y 4º de la mano izquierda, la que fueron calificadas como graves en el parte de accidente. La empresa tenía puesto un cartel o anuncio que dice: "Normas para los operarios de la cargadora y carda. Las puertas de la cargadora y de las cardas debe permanecer siempre cerradas. Por ningún concepto los operarios limpiaran cualquier retención con las manos, usarán siempre la pistola de aire. Para manipular la carda, el llevador debe estar completamente parado, y el botón de mano del tex-control en su posición derecha (luz verde encendida), para que no pueda arrancar.-TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , se levantó acta nº 00/601, de infracción a la empresa Trinchados S.L. con ocasión del indicado accidente de trabajo, proponiendo una multa de 500.001 pesetas por incumplimiento de lo dispuesto en los art. 4.4 y los apdos 1.6 y 1.14 del Anexo II del R.D. 1215/1877 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto), en relación con lo dispuesto en el art. 171.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y cuya infracción aparece tipificada y calificada como grave en el artículo 47.16 b) y se gradúa en su grado mínimo de conformidad con el artículo 49.4 de la citada Ley. Según el acta levantada, el apoderada de la sociedad y después de la visita de inspección aporto a la misma una copia de las normas que se han elaborado después de dicha visita para la realización de trabajos de limpieza en la máquina cargadora abridora fina , que textualmente establecen: El operario antes de ponerse a limpiar la máquina tendrá que cumplir las siguientes normas: Tiempo de paro: 5.5 minutos. Tiempo operario 10 minutos. 1.- El tiempo de paro del molón de la abridora es de 5.5 minutos. 2.- El operario tendrá que esperar 10 minutos antes de realizar cualquier operación de manipulación o limpieza. 3. Estas normas son de obligado cumplimiento.- CUARTO.- Seguido el oportuno expediente , de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, iniciado a instancias de la Inspección de Trabajo, por resolución de 8-10-03, del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró la responsabilidad por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Serafin, en 7-10-99, y declarar la procedencia de recargo en las prestaciones que se incrementaran en un 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable Trinchados S.L. y la procedencia de la aplicación del mismo incremento a las prestaciones que puedan reconocerse en el futuro.-QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Serafin el 7-10-1999 , en el porcentaje del 40% , y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación se articula a través de un único motivo formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y con alegación de la infracción del artículo 123 de la L.G.S.S. y de la constante jurisprudencia existente sobre el mismo en el segundo de ellos.

SEGUNDO.- En relación con el tema de fondo ante todo , es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (T.S.J.. Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1- 91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00) , aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99 , 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa , no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94 , etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91 , etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo , sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas , reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las Sentencias del T. Supremo de 2-10-00 , 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42 ,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea , el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en Sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales , vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso" , es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción , si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad , que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, hemos de partir de los siguientes extremos del inmodificado relato fáctico: A) El trabajador venía prestando sus servicios como oficial diablero de mezclas, y en concreto el día del accidente los prestaba en una máquina abridora fina de la marca Rosique en la que realizaba los trabajos de carga de los silos con la materia prima , vigilaba su buen funcionamiento realizaba las tareas de mantenimiento y limpieza (hecho probado 2º). B) En la parte baja de la máquina existe un conducto de forma triangular por donde pasa la materia antes de ira las cardas, existiendo en la parte superior de ese conducto una mirilla de acceso al tramo de impulsión de la materia de la máquina en el cual hay un tambor que abre la materia; esa mirilla de acceso tiene forma circular, con un diámetro aproximado de 20 cms. Está cubierta con un cristal con marco metálico y va cerrada con una palomilla a rosca (hecho probado 2º). C) En el momento del accidente el trabajador se encontraba realizando tareas de limpieza en la máquina abridora indicada, siendo necesario efectuar la limpieza a mano a determinadas zonas de la máquina la que se realiza habitualmente por la mirilla descrita, para lo cual el trabajador paró la máquina y levantó el cristal que cierra el orificio de la mirilla, y tras esperar unos minutos introdujo su brazo izquierdo por dicho orificio para realizar la limpieza sin percatarse de que el tambor seguía girando por la izquierda, tambor que le atrapó la mano izquierda. Pues bien , haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con los propios hechos probados de la Sentencia, ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas , no se olvide que el art. 19 Estatuto de los Trabajadores previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentales es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B) Respecto de la normativa jurídica en que se basa la imposición del recargo hay que decir que el R.D. 1215/97 fue dictado en desarrollo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que como hechos dicho , no es apta para imponer el recargo; si sanciones administrativas, por lo que las disposiciones normativas que la desarrollan tampoco son aptas para fundar un recargo. En las disposiciones citadas por el juez a quo se contemplan asimismo reglas generales sobre la entrega, utilización y mantenimiento de los equipos de trabajo, sin mayores especificaciones y concreciones sobre la máquina del accidente. C) La empresa tenía puesto un cartel o anuncio con normas para los operarios de la cargadora y carda, y según el cual: "Las puertas de la cargadora y de las cardas deben permanecer siempre cerradas. Por ningún concepto los operarios limpiarán cualquier retención con las manos, usarán siempre la pistola de aire. Para manipular la carda, el llevador debe estar completamente parado , y el botón de mano del tex-control en su posición derecha (luz verde encendida), para que no pueda arrancar". El juez a quo llega a la conclusión de que las instrucciones no se referían en concreto a los trabajos y manipulaciones del accidentado, pero lo cierto es que se trataba de normas para "operarios de la cargadora y carda", y el Sr. Serafin realizaba trabajos de carga de los silos. D) En la máquina en cuestión existía una mirilla de acceso al tramo de impulsión de la materia , mirilla con forma circular cubierta con un cristal y cerrada con una palomilla a rosca; mirilla que fue abierta por el trabajador para realizar tareas de limpieza de la máquina abridora, "siendo necesario efectuar la limpieza a mano a determinadas zonas de la máquina" (sic, hecho probado 2º). E) El trabajador para ejecutar la maniobra de limpieza paró la máquina, lo que fue totalmente correcto, conforme con las instrucciones imperantes y demostrativo de la máxima diligencia y cuidado por su parte. Pero a partir de ahí ya actuó con desconocimiento y olvido de las más elementales normas de prudencia y precaución: "Tras esperar unos minutos introdujo su brazo izquierdo por el orificio de la mirilla para realizar la limpieza sin percatarse de que el tambor seguía girando por la inercia. F) La empresa tenía dada la instrucción de no limpiar, bajo ningún concepto cualquier retención con las manos; "usaran siempre la pistola de aire", según expresión literal. La pistola de aire no fue utilizada en ningún momento, y si resultaba necesario efectuar la limpieza de determinadas zonas de la máquina a mano (hecho probado 2º), la precaución y cuidados a emplear debieron ser los máximos pues es público y notorio el alto peligro que tienen los rodillos de los tambores de la máquina "diablo" , y no asegurarse de que el tambor seguía girando y no estaba parado constituye una acción imprudente , una conducta de exposición innecesaria al riesgo que excluye la imposición del recargo previsto en el art.l 123 de la Ley General de la Seguridad Social. G) Según lo dispuesto en el art. 8 apartado f) y art. 44 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , entre las facultades de la Inspección está el ordenar la paralización inmediata de las máquinas si hay riesgo inminente y grave para la seguridad de los trabajadores, de lo que se desprende que no concurría ni inminencia ni gravedad en la utilización del "diablo" lo que es distinto a la ejecución en tal máquina de una acción imprudente. H) Por todo lo expuesto, no cabe concluir con la existencia de una infracción de medida concretas de seguridad susceptible de fundar el recargo; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por la conducta del trabajador consistente en abrir la mirilla , no esperar el paro del tambor, e introducir la mano sin percatarse de que el tambor seguía girando por la inercia. Desconocemos si la empresa dió ordenes al operario de trabajar de ese modo, pues no obra en el relato fáctico, pero si así hubiera sido, el trabajador debió haberse negado a trabajar de esa forma, limpiando con sus manos la materia llegando hasta los rodillos del propio tambor y asumiendo con ello un riesgo que era innecesario y que acabó en un accidente. El art. 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos dispone que el trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad ante una situación de riesgo y según el mismo artículo, en su punto 3 , los representantes legales de los trabajadores podrán por mayoría acordar la paralización de la actividad, nada de todo lo cual acaeció. Y ya para finalizar, recordemos que el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad , de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, (introducir la mano sin esperar que el tambor estuviera parado), verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso de la empresa ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por TRINCHADOS, S.L. contra la Sentencia de fecha 28-4-04 del juzgado de lo Social nº 1 de Alicante y con revocación de la misma , estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 8-10-03, que impuso a la empresa actora un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por D. Serafin el 7-10- 99 exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Devuélvanse las cantidades constituidas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.