Sentencia Social Nº 254/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4058/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004058/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00254/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 254

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4058/08-5ª, interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES S.A. representada por el Letrado D. Fernando Rodríguez de Rivera y Morón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, en autos núm. 161/07, siendo recurrida Dª Amelia , representado por el Letrado D. Eva María Vilches Daponte. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Amelia , contra Qualytel Teleservices S.A. y France Telecom S.A., desistiendo de esta última sobre modificación sustancial en condiciones de trabajo, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora, Amelia , con DNI nº NUM000 viene prestando sus servicios para la empresa demandada, QUALYTEL TELESERVICES SA., con la categoría profesional de Teleoperador especialista y con, antigüedad desde el 5/7/2004 con retribución de 1.282,98 euros mensuales con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- La actora ha venido prestando sus servicios desde septiembre/2005 en jornada de lunes a domingo, librando dos días a la semana y en horario de 23,00 a 7,00 horas.

TERCERO.- La actora con fecha 16/9/2006 causó baja por maternidad hasta el día 6 de enero/2007.

CUARTO.- En situación de Baja por maternidad, el 14/11/2006 la actora recibió mediante burofax de la empresa el siguiente comunicado:

"Por la presente le informamos que con fecha 22/11/2006 el servicio que QUALYTEL presta de Atención al Cliente (471) en el turno de noche, en el horario comprendido entre las 23,00 horas y las 8,00 horas.

En su condición de persona con contrato indefinido con nuestra empresa en próximas fechas le informaremos de su nuevo destino.

Sin otro particular, agradeciéndole de antemano que nos devuelva firmada la copia adjunta, le saludamos atentamente."

QUINTO.- La actora presentó escrito en la empresa el 23/11/2006, por el que ponía de manifiesto que su reincorporación después de su baja maternal, sería con efectos de 6/1/2007, y que debido a que tiene dos hijos menores (uno de tres años y otro de dos meses) y a las circunstancias de su esposo, (minusválido) para poder atender a su familia, sólo puede prestar sus servicios en el turno de noche.

SEXTO.- Con fecha 5/1/2007 (día de su reincorporación al trabajo), mediante llamada telefónica la empresa comunica a la trabajadora que ese día se reincorpore al turno de tarde de 15,00 a 23,00 horas.

SEPTIMO.- La empresa con fecha 8/1/2007 comunica a fa actora por medio de burofax lo siguiente:

"En relación al burofax que le fue remitido con fecha 14/11/2006, en el que se comunicaba la finalización del servicio en el que prestaba sus servicios, mediante la presente se le comunica que en su condición de indefinida, y dada su reincorporación de su período de baja por maternidad, su reubicación se producirá el próximo en el departamento Amena Empresas 471 en horario de 15,00 a 23 horas."

OCTAVO.- El convenio colectivo de aplicación es el de Telemarketing (BOE 5/5/2005).

NOVENO.- La empresa en Febrero de 2007 ofreció empleo para operadores de atención al cliente en Emergencias sanitarias, publicitando su anuncio a través de Internet, y en el que ofrecía una jornada de 39 horas semanales en horario de Tarde o Noche y también en turnos rotativos de mañana, tarde y noche.

DECIMO.- La empresa con fecha 4/3/2008 ha vuelto a anunciar mediante un comunicado interno, y a través del departamento de RR HN, y para el servicio telefónico contratado de Información y Atención a Mujeres Víctimas de violencia de género (016), personal con los siguientes requisitos:

"Ser trabajador de QUALYTEL TELESERVICES o TRIA GLOBAL SERVICES.

Disponibilidad para trabajar en turno de, tarde (15,00/23,00 horas) o Noche (23,00 a 7,00 horas). Existe adscripción a turno.

Usuario de herramientas ofiomática entorno Windows e internet. Flexibilidad.

Valorable formación o/ experiencia relacionada en el ámbito de Violencia de género."

UNDECIMO.- Desde finales de noviembre/2006, la empresa demandada ha dejado de prestar determinados servicios con empresas contratadas para Atención al Cliente, y ha contratado otros nuevos con distintas entidades.

Con fecha 13/11/2006 la empresa comunicó al Comité y a las secciones sindicales que a partir del 15/12/2006 no se realizará el turno de noche de atención al cliente (471) y que reubicará a los trabajadores afectados en otros servicios.

DUODECIMO.- La empresa tiene concertados servicios de 24 horas con distintas entidades, así el servicio del 016 para atención a mujeres maltratadas, para el que se han contratado nuevo personal, el 010 servicio de Urgencias del Ayuntamiento de Madrid, y el 060 urgencias.

Dichos servicios se prestan en turnos de mañana, tarde y noche, que son rotatorios y que la empresa consiente que puedan ser cambiados entre los trabajadores.

En marzo/08 se han anunciado plazas para cubrir el turno de noche del servicio del 016.

DECIMOTERCERO.- La actora interesa una sentencia por la que se declare no justificada la modificación de su jornada laboral y que se declare sin efecto también por falta de requisitos legales en la comunicación de la misma.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 19/2/2008 estaba señalado el juicio, y se suspendió por mutuo acuerdo de las partes porque estaban en vías de alcanzar un acuerdo que no han logrado.

DECIMOQUINTO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC."

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda de la actora, Amelia y declaro injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo adoptadas por decisión unilateral de la empresa demandada, y además declaro nula dicha modificación por haber incumplido los requisitos legales para su adopción y por tanto sin efecto. En consecuencia condeno a la demandada, QUALYTEL TELESERVICES SA., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a reponer a la actora en su anterior jornada de trabajo en horario de noche".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Qualytel Teleservices S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución, habiéndose dado traslado a las partes y al Ministerio Fiscal acerca de la competencia funcional o recurribilidad de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo, recogiéndose en la misma, en el decimosexto fundamento jurídico "Por otro lado, la empresa no ha cumplido con los requisitos que exige el nº 3 del art. 41 del ET ., ya que debió notificar a la actora al menos con 30 días de antelación la efectividad de la modificación de su jornada laboral y no lo hizo. Le remite una comunicación inconcreta y sin fecha de efectos el 14 de noviembre/06 sólo que "en próximas fechas le informaremos", el mismo día de la reincorporación de la actora, el 5/1/2007 le comunican que lo haga al turno de tarde y después de varios días, el 8/1/07 (hecho probado 7º) le confirman el horario de tarde pero sin fecha de efectos, aunque de hecho ya lo estaba realizando", dando, por consiguiente, acceso al recurso de suplicación.

Este Tribunal entra en estudio del primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 b) LPL , a los solos efectos de declarar si procede o no (tal y como recoge el informe del Ministerio Fiscal) el examen del recurso de suplicación formulado.

Se solicita, por la recurrente, bajo el correcto apoyo procesal, la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales segundo y noveno proponiendo para ellos redacción alternativa, así como la adición de un nuevo hecho entre el séptimo y el octavo, todos ellos con el siguiente tenor literal:

Hecho probado segundo: "La actora en fecha de 1 de octubre de 2004, suscribió un contrato de duración determinada, para prestar su trabajo en la campaña "servicios de atención a clientes empresa Amena plataforma de Madrid contratada con Retevisión Móvil; en dicho contrato y en su cláusula tercera se establece que la jornada se realizará en turnos y horarios de mañana, tarde, noche o partido. En fecha de 1 de abril de 2006, dicho contrato se convierte en indefinido, estableciéndose en su cláusula primera que la jornada de trabajo será de 1764 horas anuales, prestadas de lunes a domingo con los descansos que establece la Ley, así como que dicha jornada se realizará en horario de mañana, tarde, noche y/o partido en función de las necesidades del servicio".

Hecho probado noveno: "La empresa en febrero de 2007 ofreció empleo para operadores de atención al cliente de emergencias sanitarias, publicitando su anuncio a través de Internet y en el que ofrecía un contrato de duración determinada, una jornada de 39 horas semanales en turnos rotativos de mañana, tarde y noche y exigía una formación mínima de formación Profesional II o BUP o equivalente".

Hecho probado nuevo: "La empresa con fecha de 13 de noviembre de 2006 procedió a notificar al comité de Empresa y distintas Secciones Sindicales los nuevos horarios que deberían prestar los trabajadores adscritos a los servicios contratados con France Telecom S.A, como consecuencia de la supresión de todas las jornadas nocturnas contratadas para la misma".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, las modificaciones pretendidas han de tener favorable acogida ya que tanto la adición que se pretende de un nuevo hecho probado, como las nuevas redacciones propuestas para los hechos probados segundo y noveno se desprenden de los documentos en que se apoyan, añadiendo a lo dicho que a tenor de lo dispuesto en el hecho probado cuarto, cuya revisión no se interesa, la actora recibió también notificación de la empresa de la modificación que se iba a producir con el plazo suficiente que prevé la ley, lo que nos lleva a concluir que se han cumplido los requisitos exigidos por el art. 41 ET . para la modificación realizada debiendo, en su consecuencia, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarar, a tenor de lo dispuesto en el art. 138.4 LPL , la irrecurribilidad de la sentencia, por lo que no ha lugar al examen del resto del recurso formulado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por QUALYTEL TELESERVICES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2008 en virtud de demanda formulada por Dª Amelia contra Qualytel Teleservices S.A., y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000040582008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.