Sentencia Social Nº 254/2014, Juzgado de lo Social - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5, Rec 546/2014 de 04 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de julio de dos mil catorce.
Pronuncio yo, D. Félix Barriuso Algar, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Cinco de los
de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento de Despido 546/2014 seguido a instancias de D. Silvio ,
representado y asistido por el Letrado Sr. Cestau Benito, frente al Instituto de Atención Social y Sociosanitaria
de Tenerife, representado y asistido por la Letrada Sra. Cabrera Martín, sobre declaración de improcedencia
de despido.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha de 2 de junio de 2014 se presentó por D. Silvio demanda frente al Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife, en la cual alegaba que prestaba servicios para la demandada desde el 14 de marzo de 2006, como Director Técnico de la Unidad de Infancia y Familia, con salario mensual prorrateado de 3.845,78 euros brutos; que si bien suscribió contrato laboral de alta dirección, el demandante consideraba que en realidad su relación laboral era común porque el actor no ejercitaba poderes inherentes a la titularidad del instituto demandado ni a decisiones estratégicas del mismo, limitándose a un área específica y concreta del organismo; que ni en los estatutos del demandado ni en su relación de puestos de trabajo se establecía que el puesto de Director Técnico hubiera de ser cubierto por personal de alta dirección, de modo que el actor consideraba que la resolución de su contrato de trabajo el 11 de abril de 2014 por desistimiento unilateral del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife constituía un despido improcedente ya que las tareas que desempeñaba el actor eran permanentes y continuaban tras su cese.

Terminaba la demanda solicitando que se dictara una sentencia por la que, declarándose improcedente el despido, se condenase a la empresa demandada a optar entre indemnizar a la parte actora en la cuantía legalmente prevista, o readmitirla en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que lo venía desempeñando, con abono de los salarios de tramitación devengados durante la sustanciación del procedimiento.



SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha de 9 de junio de 2014, se dio traslado de la misma a la parte demandada, citando a ambas partes para los actos de conciliación y juicio.



TERCERO .- El día 3 de julio de 2014 tuvo lugar el juicio, al resultar sin efecto la conciliación, todo ello con el resultado que consta en el acta.

Ratificado el actor en sus pretensiones, la parte demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante, por entender que no había despido sino desistimiento de una relación laboral de alta dirección, negando que la relación laboral fuera común dado que el actor ejercitaba potestades inherentes a la titularidad de la empresa, por delegación del consejero delegado y ejercitando a máxima dirección de su departamento, con poderes generales y total autonomía, participando en la toma de decisiones del organismo y estando solamente sujeto a la presidencia y gerencia del instituto, que a estos efectos y conforme a los estatutos tenía la misma consideración que un órgano de gobierno.

El demandante manifestó que la relación laboral era común porque las funciones del actor no abarcaban a todo el instituto sino a un área muy concreta; que en los estatuto del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife aparecía la figura del gerente pero no la de directores técnicos y que el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público solamente permitía la relación laboral de alta dirección para las tareas que las propias normas de la administración indican que son de alta dirección.



CUARTO .- Tras las alegaciones iniciales y fijarse los hechos controvertidos, se dio la palabra a las partes para proponer prueba.

La parte demandada propuso documental.

La parte actora propuso documental.

Toda esta prueba fue admitida.



QUINTO .- Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se dio la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo las mismas sus pretensiones iniciales.

Una vez que las partes hubieron informado, los autos quedaron vistos para sentencia.



SEXTO .- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido las prescripciones legales, salvo lo referente a los plazos, por el volumen de asuntos pendiente que pesan sobre este Juzgado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- El 14 de marzo de 2006 D. Silvio suscribió con el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife contrato de trabajo para la prestación de los servicios de Director Técnico de la Unidad Orgánica de Infancia y Familia del Organismo Autónomo Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria. En el contrato se estipulaba que el mismo se celebraba al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, siendo de aplicación el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores sólo en los casos en que se produzca remisión expresa o así se hiciera constar en el contrato.



SEGUNDO .- Antes de la suscripción del anterior contrato, el actor superó un proceso selectivo por el procedimiento de concurso- oposición.



TERCERO .- El 6 de septiembre de 2012, y derivado de la aplicación de la Ley 3/2012, se modificó el contrato del actor, de modo que la cláusula 11ª del mismo, relativa a la extinción del contrato, quedaba redactada de la forma siguiente: ' 1) El presente contrato especial de trabajo de alta dirección se extinguirá, antes de su normal expiración, por alguna de las siguientes causas: a) Por mutuo acuerdo de las partes.

b) Por voluntad del contratado, debiendo, en este caso, mediar un preaviso de QUINCE (15) DIAS, teniendo derecho el empresario, en caso contrario, a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido.

c) Decisión del Órgano competente, acordando el desistimiento del contrato, con un preaviso de QUINCE (15) DIAS.

d) Por los demás supuestos previstos en los artículos 10 y 11 del R.D. 1382/85 .

2) La indemnización en caso de extinción del contrato mediante acuerdo del Órgano competente sin concurrir incumplimiento grave o culpable del contratado, será de 7 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 6 mensualidades.

3) No procederá indemnización alguna cuando el contratado ostente la condición de personal al servicio de cualquier Administración o Ente del Sector Público, con reserva de puesto de trabajo '.



CUARTO .- El demandante percibía un salario mensual prorrateado de 3.845,78 euros brutos.



QUINTO .- Según sus estatutos, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife es un organismo autónomo de carácter administrativo que actúa bajo la tutela del Cabildo Insular de Tenerife, teniendo como fines la prestación de aquellos servicios sociales y sociosanitarios especializados competencia del Cabildo Insular de Tenerife, que por la complejidad dela acción a desarrollar o por la especial situación del sujeto, requieren Centros tecni cados o con capacidadde residencia temporal o permanente para los usuarios. La dirección y gestión de los Establecimientos propios o delegados de la Administración pública dela Comunidad Autónoma de Canarias al Cabildo Insular de Tenerife, tales como centros de carácter insular o supramunicipal parala acogida de menores en situación de desamparo; centros residenciales destinados a prestar alojamiento y atención integral, temporal o permanentede personas mayores, incluídos los Centros residenciales de asistidos; centros dedicados a la atención y asistencia a personas con deficiencia. Mental pará su habilitación e integración social; centros residenciales para atención y asistencia permanente a personas con deficiencia mental, profunda o severa; centros para la prestación de Servicios de terapia ocupacional y de ajuste personal y social a minusválidos; centros de acogida para mujeres en situación de indefensión por sufrir malos tratos o por no contar con el apoyo de terceros para hacer frente a su situación de embarazo; centros residenciales de atención socio-sanitaria. La prestación de aquellos otros servicios o programas especializados que la Corporación o el propio Instituto estimen necesarios, en el ámbito de las competencias del Cabildo Insular.



SEXTO .- En el capítulo II de los estatutos del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife se regulan los órganos de gobierno y administración del mismo, previéndose que el Consejo Rector asume el gobierno y gestión superior del instituto, estando integrado por el presidente del Cabildo Insular o consejero en quien delegare, y 9 vocales, 6 de ellos designados por el pleno del Cabildo de entre sus consejeros y el resto, 1 a propuesta del presidente del instituto, 1 a propuesta de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, y 1 a propuesta de los ayuntamientos de la isla. También se regulan los cargos de Presidente y Vicepresidente del consejo rector, y el cargo de Gerente, señalándose respecto de este último que le corresponde, de acuerdo con las directrices del Consejo y las instrucciones del Presidente: a) Dirigir la Administración del Instituto y ejecutarlos acuerdos del Consejo Rector y las resoluciones del Presidente.

b) Autorizar y disponer gastos y reconocer obligaciones hasta el limite fijado en las Bases de Ejecución del Presupuesto, y ordenar los pagos que tengan consignación expresa en el Presupuesto o deriven de acuerdos adoptados por el Consejo Rector.

c) Asistir a las reuniones del Consejo Rector con voz pero sin voto.

d) Proponer al Consejo Rector la apertura y cancelación de toda clase de cuentas corrientes y de ahorro en cualquier establecimiento, con la intervención del Interventor y Tesorero del Organismo o sus sustitutos reglamentarios.

e) Someter al Consejo las normas reguladoras del régimen interior del Instituto y de los Centros, Instrucciones Permanentes de los Servicios y demás disposiciones que deban ser aprobados por aquel órgano.

f) Redacción de la memoria anual, formación del inventario de bienes, confección del proyecto de presupuesto y programación de las actividades y servicios del Instituto y sus distintos objetivos, para la elevación al Consejo Rector.

g) Contratar obras, servicios, suministros, consultorías y asistencias técnicas y científicas, prestación de servicios y trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración dentro de los limites que establezcan en las Bases de Ejecución del Presupuesto.

h) Ejercer la Jefatura de todo el personal adscrito a los distintos servicios del Organismo, pudiendo contratar y cesar al personal en los términos previstos en la legislación vigente y en los convenios colectivos, ordenar la instrucción de expedientes disciplinarios y apercibir y suspender preventivamente al personal; ejercer las funciones disciplinarias del personal laboral, imponiendo las sanciones adecuadas a la faltas cometidas, sin perjuicio de que la sanción de despido deba ser rati cada por el Consejo Rector (...) i) Interponer toda clase de reclamaciones y acciones ante autoridades administrativas, gubernativas y judiciales, en casos de urgencia, designado en su caso los Letrados y Procuradores que deban asumir la defensa y representación del Instituto, dando cuenta al Consejo Rector en la primera sesión que celebre.

j) Las demás que le confiera, encomiende o delegue el Consejo Rector o el Presidente.

SÉPTIMO .- La creación de la Unidad de Infancia y Familia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife deriva de las competencias y funciones encomendadas por la Ley Autonómica 1/1997, de Atención Integral a la Infancia, a los Cabildos Insulares en materia de prestación de servicios especializados en materia de prevención, ejecución de las medidas de amparo establecidas en dicha ley y el asesoramiento y cooperación técnica jurídica y económica a las entidades municipales. Tal Unidad Insular de Infancia y Familia se constituye como un equipo interdisciplinar que desarrollara las competencias atribuidas a los cabildos insulares por la Ley 1/1997, asume la puesta en marcha de servicios y programas especializados, la gestión y coordinación de centros y hogares de menores en la isla de Tenerife, así como, las competencias asumidas en materia de planificación, promoción y asesoramiento técnico y jurídico a los municipios.

OCTAVO .- D. Silvio , como Director Técnico de la Unidad Orgánica de Infancia y Familia del Organismo Autónomo Instituto Insular de Atención Social y Sociosanitaria, realizaba las siguientes funciones: La jefatura superior de los servicios y secciones que integran la Unidad de Infancia y Familia (UIF).

El impulso y la coordinación de las actividades de la UIF.

Fomento, coordinación, gestión y seguimiento de los programas destinados a la Familia y al Menor.

Coordinar, impulsar y evaluar las actuaciones de los diferentes Proyectos, Programas y Servicios que giran alrededor de la UIF: Programa de Acogimiento Residencial, Programa de Prevención y Promoción, y todos los proyectos incluidos en ambos programas.

Elaborar las directrices y la programación de actuaciones en materia de Familia y Menor.

Planificar, coordinar y gestionar las ayudas a las familias, establecidas en la legislación vigente.

El ejercicio de las funciones inherentes a la tutela o guarda de menores, cuando hayan sido atribuidas por resolución administrativa o judicial.

La adopción de todas las medidas encaminadas a la promoción, prevención y protección de los menores.

Cuantas facultades y funciones le atribuyan las disposiciones vigentes.

Las delegadas por la Consejera de Asuntos Sociales del Cabildo de Tenerife en materia de Infancia y Familia.

Planificación, Seguimiento y Evaluación de las políticas de Familia y Menor Coordinación, seguimiento y evaluación del Plan Insular del menor de Tenerife.

Gestión y evaluación de los programas de Familia.

Elaboración de programas de actuación en base a los estudios de necesidades realizados.

Valoración de las necesidades de recursos para la ejecución de los programas y evaluación del coste económico de los mismos.

Realización de estudios de evaluación de planes y programas en materia de Familia y Menor.

Realización de estudios de necesidades, situación y recursos que oriente la elaboración de programas de actuación.

Elaboración de propuestas de investigación y apoyo a la investigación en materia de Familia y Menor.

Coordinación y seguimiento de los instrumentos que faciliten la recogida de la información en las materias competencia del Servicio.

Organizar y coordinar el funcionamiento de los centros de educación preescolar dependientes de la Consejera de Asuntos Sociales del Cabildo de Tenerife en materia de Infancia y Familia.

Información permanente a la Gerencia y Presidencia del IASS sobre su gestión y la confección de informes y de propuestas de resolución que le competan.

Asesorar a la Gerencia, la Presidencia y el Consejo Rector en materias de su competencia Definir las líneas de trabajo en el área del menor.

Organización y distribución de las actividades de la Sección y control de las mismas.

Diseño operativo de programas y proyectos de actuación en el área de su competencia.

Información, seguimiento y control de los proyectos de explotación de los servicios prestados en Centros Propios y Ajenos Concertados, en el área de su competencia.

Realización de estudios de necesidades en Centros Propios y propuestas de las intervenciones pertinentes.

Participación en los dispositivos de coordinación y evaluación, en las áreas de su competencia.

Participación en equipos de trabajo técnicos de carácter interdepartamental o interinstitucional, en el ámbito de su competencia.

Colaboración en el diseño e implantación del Sistema de información de la Acción Social y gestión de la información necesaria para su funcionamiento.

Formación y apoyo a los servicios sociales de base y/de atención primaria en temas relacionados con la sección.

Organización y gestión directa del personal de la Unidad Técnica de Infancia y del los centros propios: Hogar Sagrada Familia, Centro Maternal Nuestra Señora de la Paz y Centro para Menores Extranjeros no Acompañados el Portezuelo.

Gestionar un Presupuesto de más de 22 millones de euros.

Gestionar cerca de 300 trabajadores de manera directa (centros propios y Unidad Técnica). De manera indirecta la gestión y supervisión de más de 500 profesionales distribuidos en los recursos, proyectos y dispositivos concertados por la UIF en toda la isla.

Proponer e impulsar las medidas para mejorar la calidad en el conjunto de la Unidad.

Aquellas otras funciones encomendadas por la Gerencia.

NOVENO .- El 25 de marzo de 2014 se comunicó al actor resolución de la Gerencia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife por la cual se acordaba la extinción de su contrato de trabajo el día 11 de abril de 2014.

DÉCIMO .- En resolución de la Gerencia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de fecha 21 de abril de 2014 se acordó el abono al actor de la indemnización estipulada en el contrato de trabajo de 7 días de salario por año de servicio, en cuantía de 8.130,64 euros.

UNDÉCIMO .- La intervención delegada del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife informó en varias ocasiones (27 de marzo, 25 de abril, 5 de junio, 18 de julio, 25 de julio de 2006 y 9 de abril de 2007) que en su opinión, en relación con la contratación en la modalidad de Alta Dirección de D. Silvio para la prestación de servicios de Director Técnico de la Unidad Orgánica de Infancia y Familia, no resultaba adecuado el tipo de contrato empleado pues según indicaba de forma reiterada la jurisprudencia no proceden contratos de Alta Dirección para cubrir puestos de trabajo cuando estos se encontraban bajo la supervisión y jerarquía de otros, también cubiertos por este medio, como ocurría en el caso del actor con la Gerencia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife.

DUODÉCIMO .- D. Silvio no ostenta o ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMO

TERCERO .- Se presentó el día 30 de abril de 2014 por parte del actor reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada en resolución de 27 de junio de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se han declarado probados resultan del examen de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a las reglas de la sana crítica, y en concreto: 1º, contrato de trabajo.

2º, documentación relativa al procedimiento de selección que consta en el expediente administrativo.

3º, modificación del contrato de trabajo y expediente administrativo.

4º, no controvertido.

5º y 6º, estatutos del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife.

7º, informe de los folios 26 a 62 del expediente administrativo.

8º, informe de los folios 26 a 62 del expediente administrativo más el acuerdo de modificación de la relación de puestos de trabajo (folios 68-69) 9º, preaviso de extinción del contrato de trabajo del actor y resolución de la Gerencia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife acordando tal extinción (folio 84 del expediente administrativo).

10º, resolución sobre abono de indemnización y liquidación de haberes pendientes.

11º, informes de la intervención aportados por la demandada.

12º, no controvertido.

13º, reclamación previa acompañada a la demanda y resolución de la misma, que obra en el expediente administrativo.



SEGUNDO .- Las pretensiones del actor se fundamentan en que su relación laboral no era de carácter especial de alta dirección, como constaba en su contrato y afirma la demandada, sino que era realmente de carácter común, por lo que el instituto demandado no podía rescindir el contrato por simple desistimiento unilateral con abono de una indemnización de 7 días de salario por año (con un máximo de 6 mensualidades).

Por su parte, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria considera que el actor sí que era alto cargo, y no trabajador común. Se centra la controversia, por tanto, en determinar si la relación laboral del actor reunía o no las notas características del personal de alta dirección, para lo cual ha de estarse, no a los términos usados en el contrato de trabajo, sino a las funciones efectivamente desempeñadas por el actor, ya que ha de resolverse conforme a la realidad material de la relación jurídica y no de acuerdo con el nombre que a tal relación hubieran querido darle las partes.



TERCERO .- Conforme se desprende del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , regulador de la relación laboral especial de alta dirección, se considera personal de alta dirección a los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.



CUARTO .- El personal de alta dirección o alto cargo tiene, por tanto, las siguientes características: 1) Toma decisiones fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad empresarial ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 , 6 de marzo de 1990 y 2 de enero de 1991 ).

2) Sus facultades afectan a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, que están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena, o sobre zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1990 , 22 de abril de 1997 y 4 de junio de 1999 ).

3) Recibe órdenes directas únicamente del titular de la empresa (administrador, consejo de administración, etc...). Por lo cual, quienes reciban instrucciones de órganos directivos delegados de quien ostenta dicha titularidad no podrán ser considerados como altos cargos, sino como mandos intermedios y, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedarán sometidos al ordenamiento laboral común ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de septiembre y 4 de junio de 199 ; 11 de noviembre y 11 de mayo de 1995 ).



QUINTO .- Concurriendo estas características en cuanto a los poderes y facultades del alto cargo, no es preciso que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 ), siempre que se actúe con la conformidad de la sociedad y siguiendo las directrices marcadas por los socios ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 ). Por el contrario, no tiene esta condición de alto cargo el gerente con funciones de mando intermedio, sin autonomía de decisión al necesitar sus actuaciones de autorización, limitándose a acatar las decisiones comunicadas.



SEXTO .- Los contratos de trabajo de alta dirección pueden celebrarse también en la Administración pública, habiendo el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público, no introducido esta posibilidad que antes estuviera proscrita, sino simplemente regulado de manera expresa la misma, en los siguientes términos.

' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección '.

SÉPTIMO .- Estos altos directivos del sector público se rigen, en principio, por el Real Decreto 1382/1985, pero igualmente cuentan con una una normativa específica, en concreto la Disposición Adicional 8ª de la Ley 3/2012 , desarrollada por el Real Decreto 451/2012, de 5 marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades. En particular, y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de marzo de 2014, recurso 2094/2013 , los requisitos para la conceptuación de personal de alta dirección en la administración publica no pueden exigirse con la literalidad del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , porque en las administraciones públicas nadie ostenta ' poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos de la misma ', ni puede ejercer las facultades con la autonomía y plena responsabilidad que se realizan en la empresa privada.

OCTAVO .- La Sala IV del Tribunal Supremo (sentencias de 2 de abril de 2001, recurso 2799/2000 y 14 de febrero de 2012, recurso 4431/2010 ) consideran que basta, para ostentar la condición de personal laboral de alta dirección en una administración pública, con que una norma con rango de ley determine que un determinado puesto de trabajo ha de ser cubierto con personal de esa naturaleza (de alta dirección); estimando incluso la segunda sentencia citada que, una vez dictada esa norma legal se produciría una 'retroactividad débil' por la cual el personal laboral que ocupara el puesto que legalmente se considera de alta dirección pasaría a considerarse personal de alta dirección.

NOVENO .- También se pueden tener en cuenta lo que indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 23 de abril de 2010, recurso 142/2010 , cuando destaca que en la relación laboral de Alta Dirección en la administración publica, aparte de tratarse de cargo de designación normalmente en razón de confianza (aunque esto está muy desdibujado en el 13.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues el nombramiento no se vincula solamente a criterios de oportunidad sino también de mérito y capacidad), sus notas características no derivarían tanto de que el directivo tenga facultades para obligar a la administración (ya que esto no suele corresponder al personal laboral), sino de que tenga cierto poder de decisión y facultades distintas del trabajador ordinario, aunque sometido y con dependencia de los órganos de gobierno de la administración o entidad pública.

DÉCIMO .- En este mismo sentido, el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, en su artículo 3.a ) considera 'máximo responsable' ante únicamente el cual ha de responder el personal laboral de alta dirección, al Presidente ejecutivo, el consejero delegado de los consejos de administración o de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades con funciones ejecutivas o, en su defecto, el Director General o equivalente de dichos organismos o entidades; y en las sociedades mercantiles estatales en las que la administración no se confíe a un consejo de administración será máximo responsable quien sea administrador.

Por su parte, el artículo 3.b) considera 'Directivos' (personal de alta dirección) a quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la del máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable o de los citados órganos de las entidades. Indicando que en todo caso se considerarán directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora, y que no tendrán la consideración de máximo responsable o directivo quienes estén vinculados a la entidad por relación funcionarial.

UNDÉCIMO .- A la vista de todo lo antes indicado, para poder hablar de una relación laboral especial de alta dirección en la administración pública -que algún autor ha considerado, no sin razón, una relación especial dentro de la relación laboral especial-, se requeriría: a) Que se desempeñen funciones de dirección con total autonomía y responsabilidad, en principio las ' funciones directivas profesionales (...) definidas como tales en las normas específicas de cada Administración ' de las que habla el artículo 13.1 del Estatuto Básico del Empleado Público -dicho de otro modo, las funciones que las propias normas orgánicas de la administración consideran directivas-, y en todo caso, cuando las funciones directivas se pueden considerar fundamentales o estratégicas en la gestión de la actividad de la administración u organismo público. Y, además: b) El único órgano ante quien se ha de responder de la gestión o trabajo realizado es el órgano rector supremo de la administración u organismo público (consejo de gobierno, consejo rector, etc...) o, todo lo más, el 'máximo responsable' a que se refiere el artículo 3.a del Real Decreto 451/2012 (presidente ejecutivo, consejero delegado, etc...).

c) En todo caso, incluso si alguno de los anteriores requisitos no concurre o aparece desdibujado, la relación laboral se ha de considerar de alta dirección si el puesto desempeñado es uno que una norma con rango legal considera de alta dirección o exige que sea cubierto por un alto cargo.

DUODÉCIMO .- Formar parte del órgano colegiado de gobierno de la administración o entidad pública (aunque sea sin voto) es un claro indicio de ostentar la condición de alto directivo, pero tal condición no se excluye por lo contrario. En cambio, queda en todo caso excluida la condición de alto directivo, y la relación laboral sería común, cuando existen uno o más cargos intermedios entre el directivo y el supremo órgano de gobierno o el 'máximo responsable', ante los cuales del directivo ha de responder.

DECIMO

TERCERO .- Aplicando toda la normativa e interpretación de la misma antes expuesta al supuesto de los presentes autos, lo primero que debe indicarse es que no hay ninguna norma con rango de ley que establezca el carácter de personal de alta dirección de los Directores Técnicos de las Unidad de Infancia y Familia, o categoría semejante encargada de la dirección de las áreas funcionales en las que puedan dividirse la actividad del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria o de las entidades locales en materia de prestación de servicios sociales.

DECIMO

CUARTO .- Tampoco los estatutos del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife contemplan la existencia de los citados Directores Técnicos ni, en realidad, más personal directivo del instituto por debajo de la figura de Gerente del mismo. En el convenio colectivo del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria, las referencias a los Directores Técnicos únicamente lo son a efectos de considerlos una suerte de puesto de confianza que, de forma transitoria, puede ser desempeñado por el personal laboral común del instituto, compensándose la especial complejidad y responsabilidad del puesto con el abono de un plus de especial responsabilidad -que el actor, presumiblemente, ya tiene incluido en su retribución, pues fue contratado específicamente para el desempeño de ese trabajo-. Y, por otra parte, si el reglamento orgánico del Excmo. Cabildo Insular de Tenerife (publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 16 de junio de 2005) considera 'órganos directivos' de la administración insular a los máximos órganos de gobierno de los organismos autónomos y de los órganos especiales de Administración 'entendiendo por tales a los Presidentes, Consejeros Delegados y Gerentes', no contempla como órgano directivo a los Directores Técnicos ni a categorías semejantes; por otra parte la consideración como 'órgano directivo' de la Gerencia del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria no hace equivaler a ésta a la figura del 'máximo responsable' del artículo 3.a del Real Decreto 451/2012 .

DECIMO

QUINTO .- Por otro lado, el mero hecho de limitarse las tareas directivas a un área funcional determinada no implica que la relación laboral sea común y no de alta dirección, siempre que esa área funcional se pueda considerar que comprende aspectos trascendentales de los objetivos y fines de la administración u organismo público o que abarca tareas de nucleares para su actividad.

DECIMO

SEXTO .- Lo que sí que excluiría, en todo caso, la relación laboral de alta dirección -salvo previsión expresa legal de tal carácter de alta dirección- es que el directivo no sea el responsable supremo de tal área funcional, porque actúe subordinado o bajo la dependencia de otra persona diferente de las que integran el órgano de gobierno de la entidad pública.

DECIMOSÉPTIMO .- Y es esto lo que aparece producido en el presente caso. Los estatutos del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria ya contemplan una figura que reúne todas las características propias del personal de alta dirección: la figura del Gerente del instituto. Las propias funciones del Gerente, que se han reproducido en el Hecho Probado 6º, revelan que el mismo cumple con todos y cada uno de los requisitos del alto cargo en una administración pública: se encarga de la administración del demandado, asiste a las sesiones del consejo rector aunque sin voto, asume la jefatura de todo el personal, puede contratar en nombre del instituto y en principio solamente responde de su gestión frente al Consejo Rector o, en su caso, el Presidente.

DECIMOCTAVO .- En cambio, el actor aparece subordinado en el aspecto laboral al Gerente y no solamente respecto del Consejo Rector, Presidencia o Consejero Delegado de su área funcional; así por ejemplo, entre las funciones del actor estaban el asesorar e informar de manera permanente a la Gerencia (aparte de a la Presidencia y Consejo), y realizar las funciones que le fueran encomendadas por la Gerencia; y la Gerencia, como jefe de todo el personal del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria, fue quien precisamente decidió el cese del actor, cese que no consta en absoluto fuera decidido por el Consejo Rector y meramente ejecutado por la Gerencia.

DECIMONOVENO .- Usando el sistema que contempla el artículo 3 del Real Decreto 451/2012 , mientras que el Consejo Rector o, a lo más, la Presidencia, tendrían la condición de 'máximo responsable' a los efectos del 3.a), en cambio la Gerencia entraría en la categoría de 'directivo' del 3.b) y sería personal laboral de alta dirección si el vínculo que le une con el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria es laboral.

No obstando a tal consideración que el reglamento orgánico del Cabildo Insular de Tenerife considere a los Gerentes de los organismo autónomos como 'directivos' (pero nunca como órgano de gobierno), pues precisamente un personal laboral de alta dirección es un directivo.

VIGÉSIMO .- La conclusión es que el actor no se puede considerar que fuera, materialmente, personal de alta dirección, ni siquiera una alta dirección limitada a cierta área funcional del instituto demandado, sino que tenía la condición de mando o directivo intermedio, al interponerse entre el mismo y el máximo órgano de gobierno del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria la figura del Gerente. Esto es, precisamente, lo que de forma reiterada denunció la intervención delegada del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria con respecto a la contratación del actor: no se puede tener la condición de alto directivo si se ha de responder de la gestión ante otro alto directivo y no directamente ante el órgano de gobierno de la entidad pública.

VIGESIMO
PRIMERO .- En consecuencia, el Instituto de Atención Social y Sociosanitaria no podía rescindir el contrato de trabajo del actor por una decisión unilateral sin causa justificada de las previstas en los artículos 52 o 54 del Estatuto de los Trabajadores , ya que la relación laboral del actor, con independencia del nombre que se le diera en el contrato, era común y no de alta dirección, y por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el cese debe calificarse como despido improcedente, y condenarse a la parte demandada en los términos previstos en los artículos 110 de la Ley de la Jurisdicción Social y 56 del Estatuto de los Trabajadores .

VIGESIMO

SEGUNDO .- Los salarios de tramitación, que solamente se devengarán de optarse por la readmisión, han de ser a razón de 126,44 euros diarios, resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados - Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04 ; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07 ; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10 -.

VIGESIMO

TERCERO .- En cuanto a la indemnización por despido, teniendo en cuenta que la antigüedad en la empresa se ha de calcular en años y meses, con asimilación de los días sueltos a un mes completo - Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/06 -, y las reglas para al cálculo de la indemnización de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , ascendería a: A) Antigüedad hasta el 11/02/2012, 5 años, 10 meses y 25 días (5 años y 11 meses), equivalentes a (71*45/12) 266,25 días de salario.

B) Antigüedad desde el 12/02/2012 hasta la fecha del despido, 2 años y 2 meses, equivalentes a (26*33/12) 71,5 días de indemnización.

C) Indemnización total (126,44*(266,25+71,5)) 42.705,11 euros.

VIGESIMO

CUARTO .- Debiéndose, además, indicar a la empresa demandada que, si opta por la readmisión, aparte de deber ponerlo en conocimiento del Juzgado en el plazo de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, debe comunicar directamente a la parte actora donde y cuando debe reincorporarse al trabajo, en un plazo de diez días desde la notificación de la sentencia, debiendo mediar al menos tres días desde que el trabajador reciba la comunicación y el momento del reingreso al trabajo - artículo 278 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -; siendo, además, de cuenta de la empresa los salarios devengados desde la notificación de la sentencia hasta la fecha de la readmisión, salvo que esta no se produzca por causa imputable al trabajador.

VIGESIMO

QUINTO .- Además, de haber percibido el actor la indemnización de 8.130,64 euros contemplada en el Hecho Probado 10º, la misma se habrá de compensar con la del despido improcedente o, en caso de readmisión, con los salarios de tramitación, reintegrando el actor el exceso que pudiere haber.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por D. Silvio , y, en consecuencia:
PRIMERO : Declaro improcedente el despido de la parte actora llevado a cabo por la demandada Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife el día 11 de abril de 2014.



SEGUNDO : Condeno a la parte demandada Instituto de Atención Social y Sociosanitaria de Tenerife a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 42.705,11 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 126,44 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

De haber cobrado el actor la indemnización de 8.130,64 euros, la misma podrá compensarse con la indemnización del despido improcedente o con los salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, que habrá de anunciarse, ante este mismo Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.