Sentencia Social Nº 254/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2014 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 56/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006804

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0006804

SENTENCIA Nº: 254/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por ELA y D. Ambrosio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha dos de julio de dos mil trece , dictada en los autos núm. 676/12, seguidos a su instancia frente a ALDAITURRIAGA S.A.U., su COMITE DE EMPRESA, el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES DEL GOBIERNO VASCO, CCOO y UGT, sobre Impugnación de resolución administrativa dictada en expediente de regulación de empleo (CIC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La mercantil Aldaiturriaga SAU empresa con sede en Baracaldo (Bizkaia) instó con fecha 31/3/2011 un ERE de suspensión de las relaciones laborales que finalizó sin acuerdo siendo no autorizado por la Autoridad Laboral. Con fecha 17/6/2011, la citada empresa instó un ERE extintivo de 67 trabajadores de los 197 trabajadores con los que entonces contaba la plantilla, que concluyó sin acuerdo en el periodo de consultas.

Con fecha 11/8/2011, la Autoridad Laboral denegó la autorización extintiva, recurriéndose dicha resolución en alzada por la empresa, recurso que fue posteriormente objeto de desistimiento.

2).- Que la representación legal de los trabajadores está constituida por un comité de Empresa, compuesto por nueve miembros, de los cuales 6 pertenecen a CCOO, 2 a UGT y 1 a ELA:

D. Eulalio CON DNI NUM000

D. Jeronimo CON DNI NUM001

D. Porfirio CON DNI NUM002

D. Jose Pedro CON DNI NUM003

D. Adolfo CON DNI NUM004

D. Donato CON DNI NUM005

D. Ildefonso CON DNI NUM006

D. Octavio CON DNI NUM007

3).- Con fecha de 13/10/2011 la empresa solicita un nuevo ERE extintivo para 56 trabajadores por causas económicas y productivas.

4).- Con fecha 31/10/2011 el Comité de empresa solicitó información complementaria a la Dirección de la Empresa, que es entregada con fecha 10/11/2011. También se había solicitado por el comité de empresa información adicional el 4/11/2011 contestándose por la empresa en escrito de 7/11/2011. Asimismo, se adjuntaba de motu propio documento explicativo de la flota a 4/11/2011.

Por el Comité de empresa se solicita a la empresa la ampliación del periodo de consultas para poder estudiar la documentación complementaria y el Plan social de acompañamiento siendo denegada tal ampliación por la empresa.

Con fecha 11/11/2011 se produce la última reunión entre las partes del periodo de consultas con resultado sin acuerdo.

5).- El día 14/11/2011 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social cita al Comité de empresa celebrándose reunión, en la que el Comité de empresa hace entrega del Informe contra el expediente de extinción de contratos de trabajo.

6).- Con fecha 17/11/2011 la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia emitió resolución en virtud de la cual, se acordó otorgar a la citada empresa un plazo de diez días para que presentara documentos y justificaciones que estimara pertinentes, suspendiéndose el proceso hasta su presentación o el transcurso del plazo concedido.

Se dio conocimiento con este trámite al contrainforme emitido por el Comité de empresa.

La empresa remitió a la Delegación de trabajo el día 18/11/2011, escrito de contestación cuyo contenido se da por transcrito.

Con fecha 18/11/2011 se emitió por parte de la Inspección de Trabajo informe cuyo contenido se da por transcrito.

7).- Con fecha 28/11/2011 la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales dictó Resolución por la que se resuelve autorizar a la empresa Aldaiturriaga SAU la solicitud de extinción de las relaciones laborales objeto del expediente, facultando a la empresa a extinguir las relaciones laborales con 54 trabajadores de su plantilla. Se dan por transcritos los nombres de los trabajadores afectados por el citado expediente.

La empresa hizo efectiva dicha autorización dando por extinguidos los contratos de los 54 trabajadores de la plantilla. Se les abonó una indemnización mejorada de 29 días por año.

8).- Con fecha 26/11/2011 los trabajadores integrantes del Comité de empresa presentaron recurso de alzada frente a la resolución citada, postulándose que se revocase íntegramente la medida extintiva autorizada. También se presentó otro recurso de alzada por el miembro del comité de empresa afectado personalmente por la medida, Don Eulalio .

9).- Con fecha 2/5/2012 por la Directora de Trabajo se dicta resolución desestimatoria de los recursos de alzada.

10).- La empresa Aldaiturriaga SAU, con sede en la localidad de Baracaldo, fue constituida en el año 1983 iniciando su actividad como mercantil dedicada a la actividad de alquiler y transporte de grúas con operario.

Con el tiempo, dicha empresa amplía su oferta a la actividad de alquiler de plataformas sin operario y a partir de los años 1998/99 comienza trabajar con máquinas especificas para el negocio eólico.

En el año 2003, la citada empresa pasa a integrarse en el grupo General Alquiler de Mercancías SA (GAM), empresa especializada en la actividad de alquiler de maquinaria auxiliar sin operario y que es cabecera de unas 25 sociedades dependientes. A partir de dicha integración, la mercantil Aldaiturriaga SAU incorpora nuevos productos dentro de su oferta de maquinaria (dumpers, grupos electrógenos, carretillas etc) introduciéndose asimismo en el transporte especial relacionado con parques eólicos .

La actividad de dicha empresa, dividida en la actividad de alquiler de maquinaria con o sin conductor, se ha venido así distribuyendo en los últimos años, en los sectores de la construcción, la actividad eólica (alquiler de maquinaria para el mantenimiento, y participación en el montaje de estructuras eólicas, incluyendo el transporte de elementos de los parques eólicos mediante transportes especiales) y finalmente la actividad relacionada con la industria y el montaje mecánico.

11).- La evolución económica y de volumen de actividad de la empresa Aldaiturriaga SAU ha sido la siguiente:

Aldaiturriaga SAU( en miles de euros)

Año 2008

-Volumen cifra de negocio:43.08

-Aprovisionamientos.(9.4)

-Gasto de personal: (11.0)

-Otros gastos: (11.9)

-Amortizaciones: (5.5)

-Resultado de la explotación: 8.1

-Resultado del ejercicio: 6.2

- Inmovilizado material totalmente amortizado: 21.7

-Leasing : 27.3

-Reservas: 17.9

Año 2009

-Volumen cifra de negocio: 36.69

-Aprovisionamientos: (13.9)

-Gasto de personal: (10.9)

-Otros gastos:(8.1)

-Amortizaciones: (5.4)

-Resultado de la explotación: (2.4)

-Resultado del ejercicio: (2.00)

- Inmovilizado material totalmente amortizado: 16.31

-Leasing : 10.3

-Reservas: 24.15

-Deudas netas con empresas del grupo: (2.9)

Año 2010

-Volumen cifra de negocio: 28.4

-Aprovisionamientos: (13.2)

-Gasto de personal: (10.3)

-Otros gastos: (6.2)

-Amortizaciones: (6.4)

-Resultado de la explotación: (7.5)

-Resultado del ejercicio: (5.8) Perdidas antes de impuestos : ( 8.7)

- Inmovilizado material totalmente amortizado:17.4

-Deudas netas con empresas del grupo: (12.4)

-Leasing : 22.8

-Reservas: 24.71

Año 2011(hasta 30/6/2011)

-Volumen cifra de negocio: 11.8

-Aprovisionamientos:( (4.5)

-Gasto de personal: (4.4)

-Otros gastos: (2.8)

-Amortizaciones: (1.9)

-Resultado de la explotación: (1.6)

-Resultado del ejercicio: (4.8) ; resultado antes de impuestos : (2.1)

12).- La evolución de la plantilla en este periodo ha sido la siguiente:

Año 2008: Total 235 empleados.

Administracion:1

Transporte:154

Taller:49

Alta dirección:1

Administrativos:20

Comerciales:10

Año 2009: Total 213 empleados.

Administracion:1

Transporte:128

Taller:42

Alta dirección:1

Administrativos:17

Comerciales:24

Año 2010: Total 201 empleados.

Administracion:1

Transporte:122

Taller:39

Alta dirección:1

Administrativos:19

Comerciales:19

En las fechas previas a la tramitación del ERE extintivo la empresa contaba con 177 empleados.

13).- Según informe de gestión intermedio consolidado para el periodo de seis meses finalizado en junio de 2011, la evolución en términos cuantitativos de las principales magnitudes de la cuenta de resultados en el primer semestre del ejercicio 2011 del grupo GAM, fue el siguiente:

La cifra de negocio sufrió un descenso del 14 % respecto al mismo periodo del año anterior. El EBITDA (definido este como la agregación de las partidas 'Beneficio de explotación' y Dotación a la amortización') del grupo ascendió al 30/6/2011 a un total de 4 millones negativo lo que supone un descenso del 112% respecto al mismo periodo del año anterior.

El resultado para el periodo de estos seis meses arroja unas pérdidas de 42 millones de euros en comparación con el resultado negativo de 18 millones de euros del periodo comparado del año anterior. Se dan por transcritas las cifras concretas de resultados contenidos en dicho informe así como las cifras de cuentas de pérdidas y ganancias consolidadas, estado del resultado global consolidado y flujos de efectivo al 31de diciembre de 2010 y 2009

14).- Los datos de ocupación media por familia de máquinas partiendo de la facturación real por maquina teniendo en cuenta la menor cifra de ventas , contenida en la memora explicativa seria el siguiente:

ocupaciones%equipos ocupacion media

número70%50%Plataformas sobre camión131021092%26%Camiones grúa3010174482%41% Grúas54201661267%41%Total1004035111675%39%

El plan de viabilidad contempla el ajuste del parque existente para incrementar la ocupación hasta el 60% incluyendo la venta de 37 unidades.

La relación de número de trabajadores necesarios para la realización de los trabajos en base desplazamientos a la obra, en la propia obra para cada una de las maquinas con detalle del personal necesario consta en la documentación presentada por la empresa ( doc 2.528 del expediente ) que se da por reproducida.

La evolución prevista por la empresa de la plantilla así como la descripción de los puestos de trabajo afectados recogida en el plan de viabilidad se da por transcrita Asimismo se da por reproducido el documento explicativo sobre la situación de la flota al 4/11/2011 (doc 2538 del expediente y su Anexo VII los cuadros de situación de cada una de las familias de los equipos)

15).- En el sector actividad de la empresa demandada es práctica frecuente la realización de horas extraordinarias por parte de su personal, debido a las especialidades del negocio y la demanda de los clientes así como el tipo de actividad desarrollada.

El cuadro comparativo de las horas extras 2010/2011 sería el siguiente:

Año 2010 Conductores Taller Total

Acumuladas Mayo 20.833,25 1.864 22.697

Acumuladas Septiembre 36.114,75 2054,75 38.169

Total acumulado 2010 47.343,75 2.561,5 49.905,25

Año 2011

Acumuladas Mayo 15.245 652,50 15.897,50

Comparativo2010/2011 - 26,82% -64,99% -29,96%

Acumuladas Septiembre 18.942 743 19.685

Comparativo 2011/2010 -47,55% -63,84% -48,43%

16).- En cuanto a las vacaciones ha sido práctica habitual desde hace años el que las vacaciones pendientes no se regularicen al final del año, sino que se acumulan para ejercicios posteriores.

El total de horas de vacaciones neto pendiente de disfrutar por toda la plantilla a 30/9/2011, ascendía 14.340,25 horas. No obstante, a 31/12/2010 existían 17.719,50 horas de vacaciones pendientes de disfrutar. Según el calendario vacacional recogido en el Convenio colectivo de la empresa, todavía quedarían de disfrutar, en el periodo correspondiente a diciembre (según estimaciones de la empresa) unas 6.000 horas adicionales que podrían ser computables como horas disfrutadas a final de año.

Del total de vacaciones pendientes de disfrutar a 30/9/2011, 8.127,50 horas corresponderían a personal administrativo. Para el colectivo de conductores, el número de horas de vacaciones pendientes de disfrute ascendía al 31/12/2010 a 9.664,25 horas, mientras que, a 30/9/2011 ascendía a 4.894,25 horas, siendo que 4.429,25 horas corresponderían a 34 trabajadores que se encontraban en situación de baja de larga duración.

17).- El convenio colectivo de empresa con vigencia del 1/1/2007 al 31/12/2010, venía a disponer en su artículo 25 lo siguiente:

Libremente por parte de la empresa y trabajador se tratarán jubilaciones anticipadas en función de la legislación disponible.

'En el supuesto de que durante la vigencia del presente convenio surgiera la necesidad de rescindir plantilla las partes acuerdan seguir los siguientes criterios.

1. Expediente de Regulación de Empleo con carácter de extinción, mediante vía de jubilaciones anticipadas

2. Expediente de regulación de Empleo por la vía de las bajas voluntarias.

3. Expediente de Regulación de Empleo con carácter temporal y de forma rotativa donde participaran la totalidad de la plantilla.

4. Antes de aplicar el art 51 se deberán agotar obligatoriamente estas vías.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando la demanda interpuesta por D. Ambrosio y Confederación Sindical de ELA frente a Comité de Empresa de Aldaiturriaga SAU, Aldaiturriaga SAU, UGT, CCOO y Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco sobre impugnación acto administrativo absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en el presente procedimiento.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa y la Administración codemandadas, presentando CCOO escrito de adhesión al mismo.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 14 de enero de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 28 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una adecuada comprensión de las cuestiones que plantea el recurso de suplicación sometido a la consideración de la Sala, conviene consignar los siguientes antecedentes:

1º) El presente procedimiento se inició el 27 de julio de 2012 mediante demanda formulada, ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, por la representación letrada de la Confederación Sindical ELA y de un trabajador miembro del Comité de Empresa de la mercantil Aldaiturriaga S.A. elegido por las listas de ese Sindicato, frente a la citada empresa, el órgano unitario de representación de los trabajadores, y CCOO y UGT, en la que solicitaron se declarase la nulidad de la decisión de extinción colectiva de contratos de trabajo adoptada por la empresa tras la tramitación de un expediente de regulación de empleo autorizado por resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia de 28 de noviembre de 2011 y, por ende, de los 58 despidos individuales comunicados a su amparo, o subsidiariamente no ajustada a derecho, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, incluido el abono de los salarios de tramitación. Alegaron que la acción se fundaba en el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Social y que de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 de ese mismo precepto (en su redacción inicial), no era necesario agotar las vías de evitación del proceso.

2º) Con fecha 22 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Social al que correspondió conocer del asunto dictó auto en el que declaró de oficio la falta de competencia del orden social para enjuiciar la pretensión actora, atendiendo a la fecha en la que se dictó la primera resolución administrativa, decisión que dejó sin efecto mediante auto de 19 de diciembre siguiente en el que estimó el recurso de reposición formulado por ELA, teniendo en cuenta el criterio aplicado por esta Sala en su auto de 30 de octubre de 2012 para declarar su falta de competencia objetiva para conocer de la demanda interpuesta por ELA frente a la resolución de 5 de mayo de 2012, por corresponder a los Juzgados de lo Social de Bilbao.

3º) Tras el auto de 19 de diciembre de 2012, ELA presentó escrito de subsanación de la demanda en el sentido de señalar que su objeto era impugnar la resolución administrativa dictada en el expediente de regulación de empleo, con base en lo establecido en el artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ampliando la misma frente al Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco. Posteriormente, el mismo Sindicato presentó nuevo escrito de ampliación de la demanda en el que modificó el suplico de la misma de la siguiente forma: 'que, habiendo por presentada la demanda, se sirva admitirla y en su virtud señalar día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, y celebrado éste, dictar en definitiva Sentencia por la que estimando la demanda declare no conforme a derecho el acto impugnado, esto es, la resolución de fecha 02/05/2012 del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco por la que se confirma la resolución de fecha 28/11/2011 que autoriza a la empresa Aldaiturriaga SAU la extinción colectiva de 54 trabajadores, la anule total o parcialmente, declarando igualmente las extinciones individuales nulas o subsidiariamente no ajustadas a derecho y sin efecto, y en consecuencia declare el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse en sus puestos de trabajo, con las consecuencias inherentes a tales declaraciones, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a las consecuencias derivadas de la misma en la medida de sus respectivas responsabilidades, y además a la mercantil demandada a proceder a la readmisión de los trabajadores en sus puestos de trabajo o subsidiariamente, y a su opción, a readmitir o a indemnizar a los trabajadores según lo legalmente establecido, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o la opción correspondiente.'

4º) ELA acompañó al segundo escrito, entre otros documentos, una relación de trabajadores afectados, entre los que no figuraba el demandante en el proceso.

5º) Por auto de 28 de febrero de 2013 se tuvieron por presentados ambos escritos y por ampliada y subsanada la demanda en los términos interesados.

6º) Celebrado el acto de juicio el 26 de junio de 2013, el 2 de julio siguiente el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao dictó sentencia en la que después de rechazar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesta por la empresa y por la Administración codemandadas, y reconocer la legitimación del miembro del Comité de Empresa accionante, así como la de ELA pero en condición de interviniente adhesivo, desestimó la demanda, al no apreciar las irregularidades denunciadas en la tramitación del procedimiento administrativo, considerar inaplicable lo dispuesto en el artículo 25 del convenio colectivo de empresa en relación a los mecanismos a utilizar para la reducción de plantilla, por tratarse de una cláusula obligacional y encontrarse la norma paccionada en situación de ultraactividad, y entender, finalmente, acreditadas las causas económicas y productivas invocadas por la empresa.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación interpuesto por los accionantes ya mencionados frente a la sentencia dictada en la instancia consta de seis motivos, de los cuales, los tres primeros se articulan por el cauce del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, los restantes, por el que ofrece el apartado c) de ese mismo precepto, reiterándose en ellos las tres causas de impugnación aducidas en el proceso.

Previamente al estudio, en su caso, de los referidos motivos, esta Sala debe examinar la competencia del orden social para conocer de la pretensión deducida en el proceso, en tanto combate la resolución de 28 de noviembre de 2011, de la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia, que autorizó la extinción de las relaciones laborales, cuya validez se cuestiona, confirmada por la Dirección de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, mediante resolución de 2 de mayo de 2012.

El análisis de la cuestión enunciada no está condicionada por lo resuelto por el Juzgado de lo Social en su auto de 22 de octubre de 2012, ni por esta Sala en el auto de 30 de octubre de 2012 , en el que no se pronunció sobre la competencia del orden jurisdiccional por razón de la materia sino sobre la competencia objetiva para conocer del asunto en la instancia. Al respecto, resulta oportuno recordar que el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'Los Juzgados y los Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley' y que el párrafo 6 del mismo precepto establece que 'la jurisdicción es improrrogable', así como que el artículo 240.2.2º de esa misma norma faculta a los tribunales para, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de las actuaciones de apreciar falta de jurisdicción.

El problema competencial surge porque la resolución que autorizó la extinción de las relaciones laborales se dictó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la que resolvió el recurso de alzada con posterioridad a esa fecha, lo que a la vista de lo previsto en el apartado 2 de la disposición transitoria cuarta de esa misma norma procesal acerca de que la impugnación de los actos administrativos en materia laboral dictados con anterioridad a su entrada en vigor continuará atribuida al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, obliga a determinar si la resolución administrativa determinante de la atribución competencial es la que autoriza la extinción de los contratos, o la que pone fin a la vía administrativa y abre el camino para la reclamación judicial

Esta disyuntiva ha sido resuelta por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de julio de 2013 (Proc. 1/12 ), en favor de la segunda opción. En esta resolución, tras señalar que el recurso de alzada, a diferencia del de reposición, no tiene carácter facultativo constituyendo un presupuesto necesario para el posterior acceso a la jurisdicción, sostiene que el acto administrativo relevante a los efectos señalados no es aquél en que se autorizó el expediente sino aquél otro en el que se desestimó el recurso de alzada y causó estado, o adquirió 'firmeza administrativa' la actuación de la Autoridad Laboral, abriendo así la vía de la reclamación jurisdiccional. Añade que esta interpretación es la que mejor se acomoda con la propia redacción original del artículo 2 n) de la Ley Reguladora en tanto se refiere a los actos 'que pongan fin a la vía administrativa'.

La solución a la que llega el citado órgano no puede considerarse contradictoria con la plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2013 (Proc. 1/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , supuesto en que se consideró que la resolución que resolviendo el recurso de reposición contra un Acuerdo del Consejo de Ministros en materia sancionadora laboral ratificó íntegramente un acto administrativo que había ya puesto fin a la vía administrativa, 'dado su carácter meramente instrumental, no tenía autonomía propia a efectos de su impugnación en un proceso diferente, ni podía proyectar sus efectos autónomos sobre la atribución de la competencia, que correspondía, como se ha razonado, al Orden Contencioso-Administrativo, que ya venía conociendo a través del oportuno recurso, la impugnación del Acuerdo originario del Consejo de Ministros'.

Cuanto de deja razonado nos lleva a declarar, en armonía con lo decidido por la Sala Conflictos, la competencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión deducida en el presente proceso.

TERCERO.-También con carácter previo al estudio de los motivos esgrimidos por los demandantes, es preciso abordar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesta por la Administración y la empresa demandadas en los escritos de impugnación del recurso, alegatos que encuentran acomodo en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Para un adecuado enfoque de la cuestión que se somete a la consideración de la Sala parece oportuno hacer las siguientes precisiones:

a) En la demanda se ejercita una acción en impugnación de una resolución administrativa, encauzable procesalmente por la vía del artículo 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no por la del artículo 124 de esa misma Ley , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 11 de febrero, que introdujo una nueva modalidad procesal cuya aplicación, de conformidad con la disposición transitoria undécima de la norma de urgencia, se limitaba a los despidos colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley, el 12 de febrero de 2012.

b) La reclamación la formulan conjuntamente un Sindicato y un trabajador miembro del Comité de Empresa no afectado por el expediente, a título particular, y no en representación del órgano unitario, y su objeto es que se declare la nulidad de la mencionada resolución administrativa y de las extinciones individuales comunicadas a su amparo, o subsidiariamente no ajustadas a derecho, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, incluido el abono de los salarios de tramitación.

c) Según dispone el artículo 151.2 del Texto Adjetivo Social, el agotamiento de la vía previa constituye una presupuesto procesal consustancial a la modalidad procesal que regula, salvo en los supuestos legalmente exceptuados entre los que a la luz de lo dispuesto en el artículo 70 de dicha norma, en la redacción aplicable por razones cronológicas, no figura el que aquí nos ocupa.

d) Frente a la resolución de 28 de noviembre de 2011, se alzaron en alzada el Comité de Empresa y uno de sus miembros, afectado por la medida extintiva, siendo desestimados ambos recursos por resolución de 2 de mayo de 2012, de la Dirección de Trabajo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, que no fue objeto de impugnación

e) ELA no agotó la vía previa frente a la resolución administrativa, y tampoco el trabajador demandante a título individual.

f) La sentencia impugnada salva ese obstáculo con el doble argumento de que el trabajador está legitimado para el ejercicio de la acción y su planteamiento coincide sustancialmente con lo manifestado en el recurso de alzada por el Comité de Empresa y de que la participación de ELA en el proceso es la propia de un interviniente adhesivo.

En base a las anteriores premisas, la Sala no puede estar conforme con la solución dada por el órgano de instancia, que mezcla dos cuestiones procesales distintas , la legitimación y el agotamiento de la vía previa- que deben estudiarse de manera independiente.

I.-Empezando por la primera cuestión, no cabe duda que ELA cuenta con legitimación activa suficiente para impugnar, como parte principal, la resolución recaída en el expediente de regulación de empleo, dada su efectiva presencia en el órgano unitario de representación de los trabajadores de la empresa demandada, en la que cuenta con un único miembro (el codemandante), resultando de aplicación lo dispuesto con carácter general en el artículo 17.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, de forma específica, en el apartado 5 del artículo 151 de esa misma norma.

Por el contrario, el Sr. Ambrosio carece de legitimación activa para impugnar, a título personal, como trabajador de la empresa, y/o en su condición de miembro del comité de empresa, la decisión administrativa, pues no figura entre los afectados por la misma, careciendo de un derecho o interés legítimo en su revocación o anulación, y no ostenta la representación del órgano unitario del que forma parte.

Llegados a este punto, procede resaltar que la competencia reconocida al comité de empresa para ejercer acciones judiciales exige la decisión mayoritaria de sus miembros, lo que excluye la posibilidad de que uno de ellos pueda ejercitarlas por el mero hecho de ostentar tal condición, máxime si se tiene en cuenta que, previamente, el Comité de Empresa había decidido no impugnar ante la jurisdicción social la resolución que desestimó su recurso de alzada.

Falta de legitimación que puede ser apreciada de oficio por esta Sala, al afectar a uno de los presupuestos procesales de la acción, ligado indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses, que tiene carácter de orden público procesal ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006, Rec. 17/04 .)

II.-Sentado lo anterior, y pasando a la segunda cuestión, el agotamiento de la vía administrativa, en este caso mediante la interposición del recurso de alzada, constituye un presupuesto procesal indispensable para que pueda quedar abierta la vía jurisdiccional.. Pues bien, es claro que el único sujeto legitimado para interponer la demanda, la Confederación Sindical ELA, no agotó la vía administrativa previa, pues, pudiendo hacerlo, no interpuso recurso de alzada contra la resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Bizkaia de 28 de noviembre de 2011 que autorizó la extinción de contratos, sin que resulte admisible una impugnación directa de la citada resolución como la que formula dicho Sindicato.

Omisión que obedece probablemente a la errónea consideración inicial de que el procedimiento a seguir era el del artículo 124 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y no resulta subsanable en el marco de este procedimiento, siendo ELA, la que abstracción hecha de la viabilidad o no de dicha actuación, deberá agotar la vía previa frente a la resolución inicial, e impugnar judicialmente la resolución expresa o presunta que la desestime.

Por otra parte, y aunque a efectos meramente dialécticos se entendiese que el Sr. Ambrosio ostenta legitimación activa en el presente litigio, la solución sería la misma que la que se predica de ELA en relación a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues tampoco formuló recurso de alzada contra la resolución primigenia, omisión que no puede considerarse sanada por el hecho de que el Comité de Empresa como tal órgano unitario, lo hubiese planteado sin éxito, sobre todo si se tiene en cuenta que, como ya se ha señalado, la decisión del Sr. Ambrosio de impugnar la resolución de manera personal y directa es contraria a la adoptada por dicho órgano de no accionar frente a ella.

Cuanto se deja razonado nos lleva a estimar la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa opuesta por la Administración y la empresa codemandadas y a apreciar de oficio la falta de legitimación activa del Sr. Ambrosio para impugnar la resolución que combate, e impide analizar las cuestiones de fondo que se suscitan en la demanda y, por ende, las planteadas en el recurso.

CUARTO.- No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas del recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su interposición (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

En el recurso de suplicación formalizado por ELA y D. Ambrosio , contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao , estimamos la excepción de falta de agotamiento de la vía previa opuesta por Aldaiturriaga SA y el Departamento en Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, y apreciamos de oficio la falta de legitimación activa del Sr. Ambrosio . En su consecuencia, nos abstenemos de pronunciarnos sobre el fondo del litigio y sobre los motivos de impugnación de la sentencia de instancia aducidos por los recurrentes, y absolvemos a los demandados, en la instancia, de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-56/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-56/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresad, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.