Sentencia Social Nº 254/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 36/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/009322

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0009322

SENTENCIA Nº: 254/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicacióninterpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por DOÑA Amanda , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, de fecha 25 de Junio de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) ó (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(IAC) , y entablado por Amanda , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante Doña Amanda , nacida el NUM000 /1968, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de dependienta. La trabajadora acredita el periodo de cotización mínimo para tener derecho a la prestación.

2º.-)Iniciadas actuaciones en materia de reconocimiento de prestaciones por invalidez permanente, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria el 13/05/13 por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.

3º.-)Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 18/06/13, que fue resuelta el 25/06/13, desestimándose la misma por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.

4º.-)Se tiene por íntegra y expresamente reproducido, atendida su extensión, el informe de valoración médica previo al dictamen propuesta y fechado el 6/05/13 si bien, a los efectos de interés actual, su apartado de conclusiones tiene el siguiente contenido

'CONCLUSIONES

- Deficiencias más significativas:

Síndrome de fibromialgia asociado a trastorno depresivo y hernia discal cervical y lumbares; con FIQ moderado. EVA 8,8 a pesar de la analgesia con puntos de fibromialgia dolorosos sin déficit de balance articular significativo, salvo últimos grados de flexión cervicial, extensión lumbar y últimos 10º de abducción y flexión de hombros activa por 'dolor'. Buen balance muscular 4 ++/5 de forma global. Marcha normal. No claudicante.

- Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo:

Unidad de Dolor de forma crónica. Fentanilo com. chupables, Duloxetina 60 mg/d, Mirtazapina 30 mg/noche, Calfifediol, Alacapsin, Pantoprazol, Hierro. Infiltraciones ecoguidas (otros; ver informes).

- Evolución:

Reconocida discapacidad del 35% por BFA (no objetivo a nombre de qué paciente en los informes).

- Posibilidades Terapéuticas y rehabilitadoras:

No agotadas. Está muy recomendado el abordaje psicológico o psicoterapia cognitivo conductual, actividad física moderada prescrita (natación, yoga, tai-chi), autocontrol emocional, etc. Puede valorarse IQ sobre la hernia cervical extruida si produce dolor significativo y rigidez nucal, etc.

- Limitaciones orgánicas y funcionales:

Discapacidad osteoarticular raquidea de grado 1 por hernia discal C6-C7 con dolor y limitación en últimos 10º de flexión. Discapacidad lumbar por HD L4-L5 y L5-S1 por déficit de extensión lumbar en últimos grados de grado 1. Limitaciones grado 1 por dolor crónico y síndrome depresivo moderado bajo tratamiento crónicos (sd. fibromiálgico y distimia depresiva), con apatía, tristeza, somatizaciones y dolores osteomusculares.

- Conclusiones:

Discapacidad para tareas de elevadas demandas físicas, actividades enérgicas, carga y descarga, elevación constante de pesos por encima de la cabeza, arrastre de objetos por el suelo de peso elevado sin ayuda (

5º.-)Obra en autos como documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, dándose por expresamente reproducido, informe fechado el 6/02/14 emitido por la Unidad del Dolor del Hospital de Basurto, con el siguiente contenido:

'Paciente enviada a la Clínica del Dolor el 30.1.12 con el diagnóstico de discopatía cervical, con dolor referido a ambas extremidades superiores.

La RMN informaba de hernia discal C6-C7 voluminosa, con radiculopatía C5 izquierda.

Asocia componente sintómatico, de posible encuadre en la fibromialgia; con manifestaciones de síndrome ansioso-depresivo y contracturas musculares generalizadas.

Tiene alergia a pirazolonas, ácido acetilsalicílico y anatibióticos.

Asimismo en su evolución, se le realizó RMN de región lumbar, que señalaba discartrosis L4-L5 y L5-S1 con compromiso lateroforaminal de predominio izquierdo.

El día 17.2.12 fue intervenida quirúrgicamente de la hernia discal C6-C7 por el Servicio de Neurocirugía. Se puso tratamiento con analgésicos, sedantes, infiltraciones, rehabilitación, psicólogo, psiquiatra, etc, con escaso resultado analgésico, persistiendo síntomas que varían en relación a su estado psicológico.

Por parte de la Clínica del Dolor, se trata de un caso de agotamiento terapéutico ya que no responde a múltiples iniciativas analgésicas'.

6º.-)Obra en autos como documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora, dándose por expresamente reproducido, informe de evolutivos de 11/02/14, con el siguiente contenido parcial:

'EA: en última consulta en nuestra unidad solicitada en junio de 2013 por mal control del dolor se realiza de nuevo analítica completa y por parte de Tr se solicita RMN y EMG.

A la exploración presenta puntos gatillo 18/18, alodinia e hiperalgesia generalizada.

En análisis presenta colesterol de 314 mg/dl, PCR, FR, VSG, resto de BQ, HRF, proteinograma, ANA... todo normal o negativo.

Se trata de un proceso de sensibilización central con mala respuesta y secundarismos a múltiples tratamientos asociado a un síndrome de ansiedad crónico.

Por nuestra parte indicamos ejercicios tanto aeróbicos como de relajación, analgesia que tolere y control por sus especialistas de columna y psiquiatría, ya que por parte de la Unidad del Dolor también se han agotado los recursos terapéuticos'.

7º.-)Obra en autos como documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, dándose por expresamente reproducido, informe de especialista psiquiatra del CSM de Otxarkoaga de 24/02/14, que consigna como diagnóstico fundamental el de distimia y como diagnóstico secundario el de depresión doble, reseñando como fecha de diagnóstico la de 19/11/04, evolución muy mala y polisintomatología, así como la existencia de una afectación calificable como 'severa' en el plano laboral.

8º.-)Mediante Orden Foral 17715/2014 de 27/03/14, se reconoció a la actora la condición de persona dependiente en grado I (dependencia moderada), con una puntuación de 27.

9º.-)Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas asciende a 551,15 euros y la fecha de efectos sería en ambos casos la de 8/05/13 si bien la demandante ha venido percibiendo prestación por desempleo por lo que, desde la fecha de efectos indicada, debería optar por la prestación más favorable.

10º.-)Se tiene por reproducido el expediente administrativo'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice :

'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda presentada por Amanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta, derivada de enfermedad común, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de una prestación económica consistente en una pensión vitalicia mensual equivalente al 55% de la base reguladora de 551,15 euros mensuales y con fecha de efectos desde el 8/05/13, si bien constando como perceptora de prestación por desempleo, deberá escoger entre la prestación que le resulte más favorable desde la fecha de efectos indicada. Todo ello condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las sumas correspondientes, debiendo las restantes demandadas estar y pasar por la anterior declaración'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación anteriormente reseñados, que fueron impugnados de contrario, por cada una de las partes recurrentes.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 13 de Enero, deliberándose el Recurso el siguiente 3 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado en su pretensión la demanda que Dña. Amanda dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha declarado a la actora afecta de incapacidad permanente total, revocando así la Resolución administrativa que le ha denegado todo grado de incapacidad permanente, condenando al INSS y la TGSS a abonarle la prestación correspondiente, y desestimando la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alzan en suplicación tanto Dña. Amanda como el INSS, dirigiendo ambos recursos frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -. Pretende la demandante ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta y pretende el INSS se deje sin efecto la declaración de incapacidad permanente total y se confirme la Resolución impugnada.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la trabajadora demandante, Dña. Amanda , la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado de la trabajadora demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: fibromialgia asociada a trastorno depresivo, con 18/18 puntos gatillo, alodinia e hiperalgesia generalizada, en proceso de sensibilización con mala respuesta y secundarismos a múltiples tratamientos; agotados en la Unidad del Dolor los recursos terapéuticos; síndrome de ansiedad crónico y trastorno depresivo moderado crónico de larga data, con apatía, tristeza y somatizaciones, hipotimia, labilidad emocional y alta tensión psíquica interna, sin afectación de facultades superiores; hernias discales a nivel cervical y lumbar; IQ de hernia C6-C7 en 2012, con persistencia de sintomatología; BA limitado exclusivamente en últimos grados de flexión cervical, extensión lumbar y abducción y flexión de hombros activa, con buen balance y marcha normal, autónoma y no claudicante.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular actividad física, o carga de pesos, o deambulación o bipedestación prolongada, o le exijan un esfuerzo intelectual o de tensión anímica reseñable, siendo así que sus facultades superiores están conservadas, que no existe problema para la marcha ni disminución del balance muscular ni de la movilidad salvo en los extremos referidos. Es decir, entendemos que Dña. Amanda conserva capacidad para desempeñar con profesionalidad, eficacia y dignidad actividades laborales de carácter liviano y sedentario, que existen en abundancia en el mercado laboral.

En consecuencia, su recurso ha de ser desestimado.

TERCERO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna por el INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado de la trabajadora demandante, en los términos que han sido expuestos más arriba.

Pues bien, puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que la demandante no conserva capacidad para su desempeño, como con acierto ha resuelto la instancia. En efecto, las tareas de la trabajadora consisten en las propias de la profesión de dependienta, que desempeña por cuenta ajena y que consiste en las funciones siguientes: atención a la clientela, con constante trato con ella, para mostrar o servir los productos requeridos, tomarlos de los estantes o lugares donde se encuentren¿, en bipedestación continuada, lo que le exige una actividad física que, si bien no es de alto requerimiento, es constante. Actividad que se halla reñida claramente con su situación física y psíquica, dada esa fibromialgia con todas esas consecuencias de dolor y su trastorno psíquico, que no es una situación adecuada para actividades que exijan trato permanente con terceras personas en el ámbito comercial.

En definitiva, la demandante no puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso del INSS y, con ello, a la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar las dos partes recurrentes vencidas del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Amanda y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 25 de Junio de 2014 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , en autos nº 940/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0036-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0036-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.