Sentencia Social Nº 254/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2740/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00254/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005801

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002740 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000967 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carlos Alberto

ABOGADO/A:INDALECIO TALAVERA SALOMON

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES FREMAP , COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, LUIS BENITO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 254/16

En OVIEDO, a dieciséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002740/2015, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Carlos Alberto , contra la sentencia número 480/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000967/2014, seguidos a instancia de Carlos Alberto frente al INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES FREMAP y la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Alberto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES FREMAP y la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 480/2015, de fecha nueve de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante D. Carlos Alberto , nacido el NUM000 -81 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de oficial instalador de telecomunicaciones en la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL, la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º) En fecha 19-08-13 el actor sufrió un accidente de tráfico 'in itinere' calificado como accidente de trabajo, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia, en la que permaneció hasta el 26-06-14 en que fue alta con informe-propuesta de invalidez, hincándose de oficio actuaciones administrativas tendentes a valorar si las secuelas padecidas eran constitutivas de algún tipo de incapacidad, tramitándose el correspondiente expediente 6 resolviéndose finalmente por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 08-08-14, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 05-08-14, que el trabajador no estaba afectado de invalidez permanente total ni parcial alguna, calificando las secuelas como constitutivas de lesiones permanente no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado por importe de 640 euros conforme al número 110 del Baremo de Indemnizaciones, por padecer las siguientes secuelas: 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 21-10-14.

3º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual:

'Ciatalgia derecha. Artrodesis L5-S1. Cambios postquirúrgicos secundarios. Leve fibrosis residual peridural S1 izquierda y ocupación foraminal derecha con afectación de la raíz L5 ipsilateral'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.615,81 euros mensuales para la incapacidad permanente total, en 1.688,65 euros mensuales para la incapacidad permanente parcial, y la fecha de efectos al cese en el trabajo.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la acción principal sobre declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y estimando la acción subsidiaria ejercitada por D. Carlos Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesional de la Seguridad Social FREMAP, debo declarar y declaro al actor afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 1.688,65 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a la Mutua FREMAP al abono de las indemnización mencionada'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Alberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de diciembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, operario de telecomunicaciones (oficial instalador) de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado incapacidad permanente total para su profesión habitual o, de forma subsidiaria, en el grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las secuelas que afectan al asegurado lo constituyen en la situación de incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de incapacidad total para su oficio habitual.

SEGUNDO.-Solicita el Letrado recurrente la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal cuarto porque considera que se halla incompleto en su redacción; partiendo de la prueba parcial médica practicada a instancias de la parte (folios 194 a 196) y del resto de los informes médicos que cita, propone la adicción de las siguientes patologías:

'... Cuadro de déficit radicular inveterado. Alteración de la sensibilidad en S1 MMII, abombamientos L3-L4 y L4-L5. Inicia clínica de inestabilidad segmentaria lumbar. Síndrome facetarlo L4-S1'.

A lo que se ve el recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de la pericial del Dr. Desiderio son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado. Porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección.

No es tal el caso, pues la trascendencia invalidante de los abombamientos L3-L4 y L4-L5 ya son objeto de atención específica en el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia para descartarla y, en referencia a las suelas de la artrodesis, no cabe obviar el hecho de que el actor fue objeto de una nueva intervención en febrero de 2015 para la extracción del dispositivo intraespinoso, liberación de las raíces L5-S1 bilaterales y practica de nueva artrodesis L5-S1 con tornillos (folio 286), y tras dicha intervención lo que revela la RM de 15 de septiembre de 2015 (folio 207), citada por el recurrente en apoyo de su pretensión revisora, es que el paciente presenta cambios secundarios a discectomia L5-S1, con injerto intersomático y material de artrodesis L5-S1. Leve fibrosis residual perineural S1 izquierda y ocupación foraminal derecha con afectación de la raíz L5 izquierda', que son precisamente las afecciones o secuelas que aparecen recogidas en el ordinal que pretende rectificar. Se desestima.

TERCERO.-Denuncia el letrado recurrente, en sede de censura jurídica y en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 11.1 b ) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que la valoración global de la patología lumbar que padece su patrocinado y las limitaciones que de tal patología se derivan le impiden la realización de su profesión habitual, tal como se desprende del informe del Dr. Desiderio de 21 de septiembre de 2015, al certificar el resultado fallido de las dos intervenciones quirúrgicas, significando que no considera que el paciente pueda seguir desempeñando las labores que venía desempeñando con carácter previo a tales intervenciones.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec.: 4.611/2010 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el Art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del Art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En el supuesto debatido el Magistrado de instancia señala que, bien que el trabajador tiene contraindicados los trabajos de permanente y continuado esfuerzo físico, lo cierto es que la hernia que padecía en la charnela lumbosacra, después de la intervención quirúrgica del paciente, ha tenido una buena evolución posterior, con lo que la dolencia carece del carácter crónico y severo que resulta predicable de tales patologías para considerar su incidencia en la capacidad laboral del paciente, pues la rigidez o envaramiento y la consiguiente pérdida de movilidad de la columna aunque sin duda inciden en su profesión, limitando su capacidad de rendimiento, dicha limitación no lo es al punto de impedirle la realización de las principales funciones y tareas que la integran.

Pues bien, partiendo de que cada supuesto analizado debe ser valorado y decidido en función de todas y cada una de las particularidades circunstancias que en el caso resulten relevantes ( STS 20-4-92 ), entiende esta Sala que no puede afirmarse que las lesiones que padece el demandante sean compatibles con su quehacer laboral habitual. Como pone de relieve el informe médico de evaluación de la incapacidad temporal de 6 de mayo de 2015, el actor de 34 años de edad, sufrió un accidente de trabajo in itinere en agosto de 2013 y, tras diagnosticarse por RM la presencia de una pequeña hernia discal a nivel de L5-S1, fue intervenido quirúrgicamente (artrodesis) en abril de 2014, recibiendo tratamiento rehabilitador posterior; sin embargo, el proceso cursó con mala evolución, diagnosticándose por RM y EMG cambios postquirúrgicos y radiculopatía en estadio evolutivo en MID, por lo que, considerándose médicamente fallida la primera de las intervenciones, se le sometió al paciente en febrero de 2015 a una segunda intervención con el fin de liberar las raíces L5-S1 bilaterales, aporte de injerto intersomático y practica de nueva artrodesis L5-S1 con tornillos, acreditándose en la actualidad, una vez consumados un nuevo proceso rehabilitador, los resultados que se indican en la resolución de instancia, esto es, los cambios postquirúrgicos más arriba descritos que inciden en lumbalgias crónicas postartrodesis, lo que parece incompatible con el ejercicio de una profesión de un alto significado físico.

Así lo ha entendido la Sala en supuestos semejantes de artrodesis instrumentada y hernia como las ahora valoradas, argumentando que la artrodesis que se le ha practicado al actor así como la discectomía, visto el carácter fallido de ambas intervenciones, tienen entidad limitativa e incluso impeditiva, sin duda, para aquellas profesiones requirentes de movilidad y sobrecarga de columna o posturas fijas o mantenidas, no sin embargo, para la de carácter liviano o sedentario. La de instalador de telecomunicaciones, se define también por la exigencia física y por comprometer permanentemente la columna, pues ha de colocar las canaletas de los cables e instalar el cableado para conectarlo a una centralita; analizar los circuitos y componentes del equipo de telecomunicaciones para aislar las fuentes de errores, utilizando verificadores, medidores de polaridad y otras herramientas manuales, eliminando y rehaciendo conexiones para cambiar los diseños de circuito etc., y ello le obliga a mantenerse bipedestación prolongada, subirse a andamios, subir y bajar escaleras, con un gran protagonismo, en general, de las posturas y los movimientos sostenidos, y tales cualidades y circunstancias se van a ver afectadas por el estado físico que presenta el actor.

Por tanto, examinado el cuadro descrito y confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que concurren los requisitos exigidos por el artículo 137.4 de la LGSS para estimar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, ya que el proceso degenerativo lumbar se encuentra ya cronificado y es permanente, de modo que, en la actualidad, no le permite llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio de su profesión con las exigencias de eficacia y rendimiento requeridas. Lo expuesto determina la estimación del motivo y del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

No resultan controvertidos en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.615,81 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 5 de agosto de 2014, fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades ( ordinal segundo de la resolución impugnada), de conformidad con lo previsto en el Art. 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1.300/1995, de 21 de julio , sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 15 de la citada Orden y en el Art. 131.Bis de la LGSS y, en todo caso, de que la fecha de efectos económicos lo sea desde el día de su cese en el trabajo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Alberto , contra la sentencia de 9 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo , en los autos núm. 967/14, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, La Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'FREMAP' y la empresa 'CONFICA SOLUCIONES INETGRALES SL', en materia de Incapacidad Permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión de la demandante declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Colaborado a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 1.615,81,39 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 5 de agosto de 2014 y de efectos económicos desde la fecha de su cese en el trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.