Sentencia SOCIAL Nº 254/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107088

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000316 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000507 /2013

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Vidal

ABOGADO/A:SANTIAGO GOMEZ DEL REAL

PROCURADOR:JACOBO SERRA GONZALEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D. Isidro Mariano Saiz de Marco

En Albacete, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 254

En el Recurso de Suplicación número 316/16, interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, de fecha 20 de abril de 2015 , en los autos número 507/13, sobre prestación de jubilación, siendo recurrido Vidal .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Isidro Mariano Saiz de Marco

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Vidal frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy laTESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, DECLARANDO que al actor le corresponde el 100% del porcentaje de la pensión, ascendiendo la cuantía de la pensión a la cifra de 2.385,80 €, con los incrementos, revalorizaciones y mejoras que legalmente le correspondan, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esa declaración.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- D. Vidal , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1949, solicitó pensión de jubilación que le fue concedida por Resolución de fecha 2 de enero de 2013 sobre una base reguladora de 2.385,80 € y con un porcentaje de pensión de 96%, correspondiendo el primer pago al periodo 31-12-2012 a 31-01-2013.

Segundo.- Interpuesta Reclamación Administrativa Previa en fecha 29 de enero de 2013, se desestimó por Resolución de 12 de febrero de 2013 con base en que el porcentaje del 96% correspondía a los 33 años de cotización acreditados, pues pese a corresponderle 2.793 días de bonificación por trabajos penosos, sólo se han tomado en cuenta 587 días, que es el tiempo real que media entre la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación con una edad teórica de 65 años y el cumplimiento de esa edad.

Tercero.- Cuando el trabajador interesó la pensión de jubilación, le correspondía 2.793 días de bonificación por el desempeño de sus servicios laborales por cuenta ajena con un grado de discapacidad superior al 65%, y le restaban 587 días para cumplir la edad de 65 años.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social número 2 de Toledo por la que se estimó la demanda del actor, declarando que a éste le corresponde el 100% del porcentaje de la pensión de jubilación.

En sus Hechos Probados la sentencia recurrida señala que por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 enero 2013 le fue reconocida al actor la prestación por jubilación con un porcentaje del 96%, y ello con base en que tal porcentaje era el que correspondía a los 33 años de cotización acreditados, pues, pese a corresponderle teóricamente 2793 días de bonificación, sólo se tomaban en cuenta 587 días, que es el tiempo real que media entre la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación con una edad teórica de 65 años y el cumplimiento de esa edad.

El demandante (nacido el NUM001 1949) tenía en la fecha de su jubilación (31 diciembre 2012) 63 años de edad.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que en el caso del actor es de aplicación del real decreto 1539/2003, por el que se establecen los coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acrediten un grado importante de minusvalía.

Concretamente se reduce en un 0,25 la edad de jubilación ordinaria cuando se trate de discapacitados en un grado igual o superior al 65%; y se reduce en un 0,50 dicha edad de jubilación cuando el discapacitado necesite del concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida. Ese tiempo en que queda reducida la edad de jubilación debe computarse como cotizado a los exclusivos efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora.

En el caso del actor la teórica bonificación que le correspondía -por sufrir discapacidad superior al 65%- era de 2.793 días. Ahora bien, al actor le faltaban para cumplir los 65 años de edad solamente 587 días.

La entidad gestora considera que, al haber anticipado el actor su jubilación ordinaria sólo en 587 días, éstos son los que deben computársele, obteniéndose en su caso 33 años de cotización, a lo que corresponde el mencionado porcentaje del 96%.

La parte actora, sin embargo, considera que deben computársele todos los días adicionales que le corresponden por la bonificación, esto es, 2.793 días, obteniéndose por tanto más de 35,5 años cotizados, y por tanto el porcentaje debe ser del 100%.

Esta última es la solución acogida por la sentencia recurrida, al considerar que de otro modo se estaría dejando de compensar el mayor esfuerzo contributivo realizado por el trabajador, siendo así que por otro lado la legislación española no obliga a los trabajadores a jubilarse al cumplir la edad ordinaria de jubilación, sino que ésta es una facultad del trabajador, propiciándose precisamente por el legislador la continuidad del trabajador en el mundo laboral después de cumplir la edad ordinaria de jubilación.

SEGUNDO.-Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega por las entidades recurrentes infracción del artículo 5 del real decreto 1539/2003 (por error material se dice 1593/2003) y de los artículos 161 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que de tales preceptos se desprende que la bonificación establecida alcanza solamente hasta el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, es decir, opera únicamente sobre el tiempo de anticipación a dicha edad ordinaria de jubilación, favoreciendo la jubilación anticipada de estos trabajadores, pues lo que la ley no pretende es favorecer que los trabajadores afectados de minusvalías continúen realizando actividad laboral después de haber alcanzado la edad de la jubilación ordinaria.

Los preceptos invocados en el motivo disponen lo siguiente:

- Artículo 5 del real decreto 1593/2003 de 5 de diciembre (por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía):

'Cálculo de la pensión de jubilación.

El período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación'.

- Artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social :

'Beneficiarios

1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización

4. Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el apartado 5 del presente artículo, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años.

Pues bien, la cuestión ha sido abordada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de abril de 2016, recaída en Recurso 2743/2015 , en términos que nos resultan acogibles y que toman en consideración la sentencia del Tribunal Supremo de 12 diciembre 2013 (Recurso 257/2013 ), recaída en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina.

Señala tal resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que'si bien de los inalterados ordinales que integran el relato histórico, que damos aquí por reproducidos, se desprende que el actor tiene un grado de discapacidad global del 80 % ... lo que le hace tributario de la posibilidad de que se le aplique los coeficientes reductores a que se contrae el citado Real Decreto 1539/2003 y que se constata, asimismo, que el actor, nacido el 18/6/1950, acredita un total de 8.628 días de cotización efectiva a la Seguridad Social, ello no constituye base asaz para el éxito de la pretensión relativa a que se le reconozca la pensión de jubilación con arreglo al 100 % de la base reguladora - el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoce un porcentaje de pensión del 86 % - pues, habiendo cesado en su actividad laboral, por cuenta de la ONCE, en fecha 30/6/2011, no es procedente computar mas días de bonificación que los necesarios para alcanzar los 65 años ficticios, esto es, el período correspondiente a la fecha en que cumple 65 años reales y la de los 65 ficticios..., siendo de reseñar que así se desprende de la doctrina al efecto pues así se colige de la sentencia, ya citada en la resolución de instancia, del Tribunal Supremo de 12/12/2013 , en la que, entre otras consideraciones, se establece que 'no desconoce la Sala que por sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2013 (recurso 1784/2012 ) se ha aplicado un criterio distinto al que aquí se sostiene y que coincide con el que mantiene la sentencia recurrida, pero este criterio debe revisarse por las razones que se han expuesto, a las que deben añadirse dos consideraciones. La primera se refiere a que la interpretación que ahora se rectifica no puede sustentarse en el denominado principio de contributividad, sino que lo contradice, pues lo que hace es atribuir cotizaciones ficticias en virtud de un trabajo que no se ha ejecutado, que no se ha retribuido y por el que no se ha cotizado, permitiendo además computar una doble cotización - a la vez superpuesta y ficticia por la misma actividad; la segunda consideración debe reiterar que la letra de los preceptos considerados desautoriza esa interpretación, pues, como hemos visto, es clara la norma cuando afirma que lo que se computa como cotizado es solo 'el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación', sin que el hecho de que la sentencia del Tribunal Supremo citada se refiera a un caso relativo a jubilación derivada de actividad laboral distinta a la del actor con aplicación, en el citado caso, del artículo 4 Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio , por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, pues la redacción del citado artículo 4 es esencialmente coincidente con la del artículo 5 del Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre , por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, señalando que 'el período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en los artículos anteriores, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación '.

La situación aquí contemplada trae causa del Real Decreto 1539/2003 de 5 de diciembre -por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía-, resultando aplicable el mismo criterio mantenido últimamente por el Tribunal Supremo en relación con los coeficientes bonificadores para jubilación del personal de vuelo y trabajos aéreos; de modo que en la sentencia (mencionada por la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia antes transcrita) de 12 diciembre 2013 el Tribunal Supremo considera que la 'ratio legis' es la misma, esto es, facilitar el acceso a la jubilación a la edad ordinaria a colectivos en dificultades para conseguir dicho acceso. Pero no es objetivo de la norma 'premiar' con un mayor porcentaje de jubilación a aquellos trabajadores minusválidos que, por decisión propia, deciden continuar trabajando más allá de la edad estrictamente necesaria en que podían haber accedido a la jubilación ordinaria.

Tal sentencia del Tribunal Supremo de 12 diciembre 2013 (Recurso 257/2013 ), recaída en virtud de recurso de casación para unificación de doctrina, señala que 'La sentencia recurrida considera que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del reglamento citado, todo el tiempo teórico de reducción ha de tenerse en cuenta a efectos del porcentaje aplicable a la base reguladora con independencia de cuál haya sido la edad efectiva de jubilación, en este caso los 64 años, 4 meses y 16 días. El criterio de la gestora supone que del total de años adicionales que correspondan en función del trabajo efectivamente realizado en las condiciones objeto de bonificación solo deben computarse aquellos que no superen los que le restan a cada beneficiario para alcanzar la edad de 65 años. Contra esta sentencia recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social...

El hecho de que los reglamentos aplicables sean distintos y se apliquen a colectivos también distintos -definido uno por la profesión y el otro por la limitación de la capacidad profesional- no altera la identidad dado que las regulaciones en el punto que aquí interesa son las mismas, pues en ambas se prevé, por una parte, la reducción de la edad mínima de jubilación en función del tiempo trabajado en un determinado empleo o con una capacidad reducida, y, de otra, se establece que el periodo en que resulte rebajada la edad se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación.

No desconoce la Sala que por sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2013 (recurso 1784/2012 ) se ha aplicado un criterio distinto al que aquí se sostiene y que coincide con el que mantiene la sentencia recurrida. Pero este criterio debe revisarse por las razones que se han expuesto, a las que deben añadirse dos consideraciones.

La primera se refiere a que la interpretación que ahora se rectifica no puede sustentarse en el denominado principio de contributividad, sino que lo contradice, pues lo que hace es atribuir cotizaciones ficticias en virtud de un trabajo que no se ha ejecutado, que no se ha retribuido y por el que no se ha cotizado, permitiendo además computar una doble cotización -a la vez superpuesta y ficticia- por la misma actividad.

La segunda consideración debe reiterar que la letra de los preceptos considerados desautoriza esa interpretación, pues, como hemos visto, es clara la norma cuando afirma que lo que se computa como cotizado es solo 'el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación'.

Debe, en consecuencia, acogerse el motivo y, previa revocación de la sentencia recurrida y desestimación de la demanda, absolver a las entidades demandadas de la pretensión frente a ellas deducida.

TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo de fecha 20 de abril de 2015 , en autos nº 507/2013 de dicho juzgado, siendo parte recurrida D. Vidal , en materia de Seguridad Social. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda, absolvemos a las entidades demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0316 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.