Sentencia SOCIAL Nº 254/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 67/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00254/2019
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax:971227218
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAA
NIG: 07026 44 4 2017 0001034
Modelo: N20550
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000067 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000994 /2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de EIVISSA
Recurrente/s: Lina
Abogado/a: IGNACIO MARIA ROA RUIZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: CECOSA SUPERMERCADOS SL
Abogado/a: DANIEL MIÑANA TORRES
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ
DON VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS
En Palma de Mallorca, a seis de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM.254/19
En el Recurso de Suplicación núm. 67/2019 formalizado por el letrado D. Ignacio María Roa Ruiz en
representación de Doña Lina , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado
de lo Social número Uno de Ibiza, en sus autos demanda número 994/17, seguidos a instancia de Doña
Lina , representada por el letrado D. Ignacio Roa Ruiz frente a la entidad CECOSA SUPERMERCADOS
SL representada por el letrado D. Daniel Miñana Torres, en reclamación de despido disciplinario, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. VICTOR MANUEL CASALEIRO RIOS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.-Dña. Lina ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa CECOSA SUPERMERCADOS S.L., desde el día 06/04/2006, con categoría profesional de Puesto de venta, percibiendo un salario diario bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 28,88 euros. A la relación laboral resultaba de aplicación el Convenio Colectivo de Supermercados del Grupo Eroski. (no controvertido)

SEGUNDO.-La empresa demandada dispone de un inventario en el que puedecomprobar las existencias que faltan en la tienda así como de un sistema en las cajas por el que todos los tickets que son anulados y las compras en los mismos quedan registradas.

En el mes de enero de 2017 el índice de pérdida de producto fue del 2,60% mientras que en el mes de abril de 2017 ese índice fue de 3,25% (documentos nº 1 y 2 demandada).

En la comprobación de los listados de ventas y anulaciones de julio y agosto se comprobó que la demandante realizaba numerosas y frecuentes anulaciones de ventas de clientes y al mismo tiempo faltaban productos en el almacén del supermercado, de forma que no cuadraban las ventas con las existencias en el almacén (documento nº 3 a 5 demandada).



TERCERO.-En el supermercado en el que la trabajadora prestaba servicios hay cuatro cajas y dos entradas laterales a la tienda (no controvertido) y frente a la caja en que se ubica su puesto de trabajo, la empresa demandada instaló una cámara oculta el día 13/08/17 que enfocaba las cajas registradoras números 2 y 3, y altrabajador o trabajadora que ocupa el puesto en dichas cajas. (no controvertido).



CUARTO.-El día 13/08/17 la demandante estuvo trabajando en la caja 3 y cobró de seis clientes el importe correspondiente a los productos que habían adquirido, depositandolo cobrado en el cajón de la máquina registradora. Acto seguido la demandante procedió a la anulación del ticket correspondiente a los productos adquiridos concretamente de masa brisa cocinera, napolitanas, caldo de pescado, callos Eroski, atún claro Eroski, y min menta, entre las 9:52 y las 13 horas, apropiándose de las cantidades en las que estaban valoradas los productos al cuadrar la caja de forma que no existía descuadre alguna en ella. (videograbaciones, informe detective privado, documentos nº 6 a 33 parte demandada)

QUINTO.-La empresa entregó a la actora una carta, el día 21/09/2017, cuyo íntegro contenido se da por reproducido, comunicándole su despido disciplinario con efectos de la misma fecha, carta cuyo contenido se da aquí por reproducido. (documental demanda)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Lina frente a CECOSA SUPERMERCADOS S.L., sobre despido y consecuentemente DECLAROla procedencia del sufrido por la parte actora con fecha 21/09/17, ABSOLVIENDOa las demandadas de todos los pedimentos formulados en su contra.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por Doña Lina , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la entidad CECOSA SUPERMERCADOS SL; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 4 de septiembre de 2019.

Fundamentos

UNICO. El motivo del recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, en concreto vulneración del artículo 18.4 de la CE y del artículo 5 de la LOPD en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 12 de enero de 2018, la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2018 y la Sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018.

En el recurso se alega que la prueba, la grabación, debe ser tenida por no puesta, y en consecuencia, declarar el despido improcedente. A tal conclusión llega el recurrente por entender que se llevó a cabo sin la información a la trabajadora, e instaló la cámara oculta sin informar a la trabajadora conculcando de forma flagrante su derecho a la intimidad del artículo 18.4 de la Constitución e incumpliendo lo recogido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos.

Frente a ello se alza la representación de la entidad Cecosa Supermercados S.L., manifestando, en primer lugar, que concurre en el presente caso, la ausencia de cualquier debate relativo a la admisibilidad de los medios de prueba propuestos en el acto del juicio conforme a lo dispuesto en el art. 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Incide en que ninguna de ambas partes impugnó medio de prueba alguno, por entender que hubiesen sido obtenidos, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supusieran violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Simplemente fueron propuestos todos ellos y admitidos por la juzgadora. En segundo lugar, en relación con la infracción del artículo 18.4 de la CE y el artículo 5 de la LOPD y con la sentencia y jurisprudencia invocada, alega que la videovigilancia cumplía estrictamente con el test de proporcionalidad. Añade, que la cámara no se instaló por la empresa si no por un detective privado concurriendo una exención del deber de información previa cuando los datos personales no se han obtenido del interesado, sino de un tercero -como es el detective privado-, prevista en el artículo 14 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), que resulta de aplicación directa y prioritaria en nuestro Ordenamiento Jurídico.

La cuestión que se reproduce en el presente recurso es si la prueba en base a la que la juzgadora a quo determina la procedencia del despido es nula, con las consecuencias pretendidas por el recurrente de improcedencia del despido. Sin perjuicio de la cuestión que se resolverá por la sala, y adelantado el sentido de la misma, se comparten en toda su extensión los acertados razonamientos efectuados por la juzgadora quo en la misma.

Sin entrar en el fondo del asunto, hemos de determinar primero, si a tenor del proceder procesal de las partes dicha cuestión ha de ser objeto de análisis o si la misma no es pertinente conforme a ello.

En primer lugar, el contenido del artículo 90.2 LRJS dispone ' Artículo 90. Admisibilidad de los medios de prueba: ... 2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia. ...' Del contenido del referido texto legal se observa el rechazo de forma taxativa a la admisión de pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, siendo y ostentando el juez, en la admisión de la prueba o en su caso en la resolución del recurso, en garante ordinario de los derechos y libertades fundamentales.

El planteamiento de la cuestión, se puede suscitar por cualquiera de las partes o de oficio en el acto del juicio, en el momento de la proposición de la prueba y también en el de la práctica de la prueba cuando así se pusiese de manifiesto durante el desarrollo de la misma. Para solventar este punto, se ha introducido un incidente, que se tramitará dentro del acto de la vista, en el que se oirá a las partes, practicándose las pruebas que fueran posibles, que se resolverá también oralmente en ese momento, al igual que el posible recurso de reposición.

En el mismo sentido, y con carácter preclusivo, se ha de interpretar que la no interposición de recurso de reposición con estimación o desestimación del mismo determina la posibilidad que ello se suscite nuevamente en el recurso de suplicación ante la sala. A los efectos, la precisión en el texto legal de ' ... quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso...', es decir, reproducir la cuestión que ha sido objeto del recurso en relación a la prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales. En tal sentido, no siendo ello así la cuestión resulta pacífica no apreciándose la violación de derechos fundamentales o libertades públicas en la obtención de la prueba.

En el presente caso, el medio de prueba propuesto no se ha impugnado por la parte que ahora alega la presunta vulneración de derechos fundamentales, siendo una alegación nueva en relación con una cuestión que no se planteó objeción en el acto del juicio, ni en la contestación de la demanda, ni en la práctica de la prueba, ni en las conclusiones de la parte. No se aprecia por la recurrente vulneración alguna, no se impugna la misma, se admite y practica la prueba, y sólo en el momento que la resolución, en base a la citada prueba, que resultó no acorde a sus pretensiones, entiende que la misma se fundamenta en una prueba nula.

Ello, sin perjuicio de que es inadmisible conforme a las reglas procesales, conlleva una indefensión de la parte contraria, dado que en el incidente regulado en el artículo 90.2 LRJS se permite a la parte alegar, probar y practicar las diligencias pertinentes a los efectos de acreditar la licitud de la prueba, que de esta manera se ve limitado conforme los medios y hechos en la impugnación del recurso.

En consecuencia, no es pertinente en este momento procesal valorar la ilicitud de la prueba alegada, y por ello, dado que sobre la ilicitud alegada se sustenta la pretensión del recurrente, la misma decae, compartiendo la sala el pormenorizado análisis de hechos, presunciones, argumentos y razonamientos de la juzgadora a quo en la sentencia de instancia que determina la procedencia del despido, desestimándose el recurso de suplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ibiza en fecha 16 de noviembre de 2018, en los autos seguidos con el número 994/17, a instancia de Doña Lina frente a la entidad CECOSA SUPERMERCADOS SL, y en su consecuencia, se confirma la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0067-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0067-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.