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Última revisión
10/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 254/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 236/2019 de 28 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 28 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 254/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100090
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3768
Núm. Roj: SJSO 3768:2020
Encabezamiento
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: JDM
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BADAJOZ, a 28 de septiembre de 2020
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 236/19, seguidos a instancia de Doña Marisol, contra las empresas FISSEP VEGAS ALTAS SL, ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL, y ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL, sobre DESPIDO
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
En fecha 19 de septiembre de 2015 la trabajadora y la empresa suscriben acuerdo fijando que la jornada de trabajo será de 40 horas al mes.
En fecha 30 de junio de 2017 se suscribe anexo al contrato entre trabajadora y empresa estableciendo que la jornada de trabajo será de 70 horas mensuales.
En fecha 1 de febrero de 2019 el contrato se convierte en indefinido.
Obra en las actuaciones copia del contrato y modificaciones del mismo.
Trabajador: Marisol, categoría auxiliar ay a domicilio, antigüedad 15/09/2011, tipo de contrato 189, jornada 70 horas/mensuales, horario de lunes a sábado de 18:00 a 20:50 horas.
Se adjunta copia del contrato y última nómina.
Nos ponemos a su disposición para cualquier aclaración relativa al personal a subrogar.
A fecha de subrogación no quedan pendiente de disfrute de vacaciones correspondientes del periodo 1/01/2019 al 14/03/2019 ya que han sido todas disfrutadas/liquidadas por la empresa Fissep Vegas Altas antes de hacer efectiva la subrogación.
No hay planificación para el disfrute de las vacaciones correspondientes de 15/03/2019 a 31/12/2019.
Que dicha empresa se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con la empresa Fissep Vegas Altas SL con una antigüedad del 15/09/2011 quedando la empresa Atención a la Dependencia Extremeña SL subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales que hasta la fecha tiene usted adquiridos.
Muy Sres mios:
Mi nombre es Marisol, actualmente soy trabajadora de la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL para la cual presto servicios como Auxiliar de Ayuda a domicilio, desempeñando mis funciones como tal en el domicilio de la usuaria Doña Marí Juana sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Guareña.
A este respecto el día 1 de marzo de 2019 me ha sido entregada por parte de FISSEP VEGAS ALTAS SL comunicación por la cual me indican que por parte de Uds DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL se va a asumir a partir del 15 de marzo del presente año el servicio de ayuda a domicilio respecto de dicha usuaria en el domicilio señalado, indicándome mi actual empleadora que a partir de dicha fecha (15/03/2015) pasaré subrogada a su plantilla e indicándome también que Uds ya tienen conocimiento de tal extremo.
Por ello, ante mi subrogación a su empresa el 15/03/2019 por medio del presente me pongo en contacto con Uds para que me indique la hora en la que me debo personar el día 15/03/2019 en el domicilio de la usuaria y conocer quién es mi responsable del servicio (para poder contactar con él si fuera necesario) así como para facilitarle mis datos personales, si los necesitasen para que cursen mi alta en la Seguridad Social antes del inicio de la prestación del servicio el citado 15 de marzo.
No obstante, y sin perjuicio de mantenerme a la espera de dichas indicaciones por su parte, les indico que si no les parece mal, el día 15 de marzo de 2019 acudiré como siempre a prestar servicios al domicilio de dicha usuaria, a la que he atendido desde el año 2011, y ya espero allí a que la persona que me corresponda de su empresa (DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL) me indique como proceder.
Ruego reciban acuse del presente email, a los efectos de poder constatar la recepción del mismo por Uds.
Me mantengo a la espera de su respuesta.
Reciba un cordial saludo.'
Muy Sres Nuestos:
En respuesta al burofax del día 6/3/2019 esta empresa comunica que no va a hacer ningún contrato de prestación con el usuario Doña Marí Juana.
Y para que así conste, firmo el presente en Villafranca de los Barros con fecha 15 de marzo de 2019.'
Fundamentos
La demandante indica que ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL le telefonea el día 11 de marzo de 2019 y le indica que ellos no iban a asumir el servicio ni a subrogarla y que se ponga en contacto con su empresa FISSEP para que adoptara las medidas al respecto, lo que hizo la demandante el día 11 de marzo de 2019 indicándole FISSEP que el 15 de marzo de 2019 pasaba subrogada a ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL, y que causaría baja en FISSEP, que el 14 de marzo de 2019 se le da de baja en la Seguridad Social por FISSEP, y que no ha sido subrogada.
En escrito de ampliación a la demanda frente a la empresa ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL alega que de acuerdo con oficio del SEPAD ha sido esta empresa la que ha asumido la atención a la usuaria Doña Marí Juana pero que lo ha hecho a partir del día 20 de marzo de 2019 por lo que considera que FISSEP ha procedido a despedir a la trabajadora el 15 de marzo de 2019 sin haber adjudicataria del servicio en ese momento, lo que supone un despido carente de forma y justificación que debe ser declarado improcedente.
En el acto de la vista desistió frente a la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL.
La empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL se opone a la demanda alegando que no ha habido voluntad de extinguir la relación laboral, que la usuaria les comunicó que iba a contratar con ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL y por eso dan de baja a la trabajadora y le comunican que pasará subrogada a esta empresa, que no ha sido hasta el oficio del SEPAD cuando han tenido conocimiento de qué empresa ha asumido el servicio, conocimiento muy posterior a la baja de la trabajadora.
La empresa ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL alega falta de legitimación pasiva señalando que FISSEP VEGAS ALTAS SL no ha cumplido con lo dispuesto en el art. 71.2 del Convenio de aplicación porque nunca les ha comunicado que había una trabajadora a subrogar y que prestaba el servicio para la usuaria Marí Juana, que la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL tuvo conocimiento antes de dar de baja a la trabajadora por la misma trabajadora y por la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL que ésta última no iba a asumir el servicio, que FISSEP en ese momento no se pone en contacto ni requiere al SEPAD ni a la usuaria del servicio para que identifique la empresa que va a asumir el servicio sino que procede a dar de baja a la actora en la Seguridad Social.
Que ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL tiene conocimiento de que había otra trabajadora que había prestado servicios para la usuaria en el momento de la ampliación de la demanda contra ella, que la empresa asume el servicio el 20 de marzo de 2019, fecha en la que se firma el contrato.
El art. 71 relativo a la adscripción del personal en las empresas, centros y servicios afectados por el ámbito funcional del convenio establece lo siguiente:
'Con el fin de mantener la estabilidad del personal en el empleo, conseguir la profesionalización del sector y evitar en la medida de lo posible la proliferación de contenciosos, ambas partes acuerdan la siguiente regulación:
1.- Al término de la concesión de una contrata, el personal adscrito a la empresa saliente, de manera exclusiva en dicha contrata, pasará a estar adscrito a la nueva empresa titular de la contrata, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuvieran reconocidos en su anterior empresa, debiendo entregar al personal un documento en el que se refleje el reconocimiento de los derechos de su anterior empresa, con mención expresa al menos a la antigüedad y categoría dentro de los 30 días siguientes a la subrogación.
En este sentido, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo precedente, para que el personal adscrito a la empresa saliente sea subrogado, deberá concurrir alguno de los siguientes supuestos:
a) Personal en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de 3 meses, sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo.
...
La actora era personal subrogable pues prestaba servicios para la misma usuaria desde el 15 de septiembre de 2011 como resulta de la documental aportada por la empresa FISSEP VEGAS ALTAS relativo al contrato suscrito entre la empresa y la usuaria del servicio donde se indica expresamente que la auxiliar que va a llevar a cabo el servicio de atención en el domicilio a la persona dependiente es la actora, como de los contratos suscritos entre la actora y la empresa FISSEP primero contrato de obra a jornada parcial de 9,32 horas semanales como auxiliar de ayuda a domicilio , siendo el objeto del contrato la realización de la obra o servicio de asistencia de ayuda a domicilio de Doña Marí Juana, contrato que sufre modificaciones en cuanto a la ampliación de horas, y que pasa a indefinido, habiendo prestado siempre la actora servicios para esta usuaria Doña Marí Juana.
El apartado 2 de este precepto establece que 'Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa saliente a la empresa entrante, con una antelación mínima de 15 días naturales antes de la fecha de término de su contrata o en el plazo de los 3 días hábiles siguientes a la fecha en la que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si ésta fuese, posterior la documentación siguiente:
a)Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.
b)certificación en la que se haga constar en relación a la plantilla a subrogar lo siguiente:
Apellidos y nombre.
DNI
Domicilio
Nº de la Seguridad Social
Tipo de contrato
Antigüedad
Jornada y horario
Fecha de disfrute de vacaciones
Conceptos retributivos no incluidos en el convenio
Otras condiciones o pactos
c)Fotocopia de nóminas, TC1, TC2 de los últimos siete meses de la totalidad del personal a subrogar.
Fotocopia de los contratos de trabajo.
d)Documentación acreditativa de la situación de excedencias, incapacidad temporal, baja maternal y paternal, interinidad o sustitución análoga del personal, que encontrándose en tal situación, deben ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.
e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento en que se produzca la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.
...'
En el presente caso consta acreditado documentalmente por FISSEP VEGAS ALTAS SL y no se discute por ninguna de las partes que la usuaria del servicio Doña Marí Juana a través de su tutor presenta escrito al SEPAD en fecha 25 de febrero de 2019 escrito solicitando un cambio de empresa a partir del 16 de marzo de 2019, indicando en el escrito que la empresa era ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL, que se traslada a la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL desconociéndose si por el tutor de la usuaria del servicio o por el SEPAD (de cualquier forma no es un hecho relevante), constando como documento nº 1de FISSEP VEGAS ALTAS SL dicho documento,
La empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL procede a comunicar por escrito esta circunstancia a la trabajadora y a la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA en fecha 6 de marzo de 2019 remite burofax a la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL que se recepciona por ésta el día 7 de marzo de 2019 y en la que le informan que se les ha indicado que ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL va a comenzar a prestar el servicio el día 15 de marzo de 2019, inclusive, se indican los datos de la actora su categoría, antigüedad, tipo de contrato, jornada, horario, que no quedan pendientes vacaciones y se remite por burofax toda la documentación preceptiva, como consta en el documento nº 2 de FISSEP, de igual modo lo comunica a la trabajadora en fecha 1 de marzo de 2019 que con motivo de la notificación de la usuaria a la que presta servicios como auxiliar de ayuda a domicilio, del cambio de empresa Atención a la Dependencia Extremeña SL para la prestación de este servicio, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores le comunican que desde el próximo 15 de marzo de 2019 incluido pasa a formar parte de su plantilla.
No se discute por las demandadas que la trabajadora se pone en contacto con ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL por email presentándose a la misma, e indicándole lo que le ha comunicado FISSEP, y solicitando que se le informe de la hora en que debe personarse el día 15 de marzo de 2019, y quien es la persona responsable del servicio para contactar con el mismo y facilitarle sus datos personales por si los necesitan y cursen su alta en la Seguridad Social antes del inicio de prestación de los servicios el 15 de marzo, le indica que acudirá al domicilio de la usuaria como siempre si no les parece mal a la empresa el día 15 de marzo de 2019 y que allí ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA le informe como proceder.
La trabajadora indica en su demanda que la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA se pone en contacto con ella telefónicamente el 11 de marzo de 2019 y le indican que no se van a subrogar respecto de la relación laboral, que no tenían obligación de hacerlo y que aclarara dicha situación con su empresa, procediendo la actora a telefonear a su empresa informándole de lo que le había manifestado ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL, indicándole su empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL que la iban a subrogar que era lo procedente en su caso y que a partir del 15 de marzo prestaría servicios para ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL, y causaría baja en FISSEP VEGAS ALTAS SL.
Por tanto la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL que no ha negado estos hechos era perfecta conocedora que ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL no iba a subrogar a la trabajadora, no sólo porque se lo ha comunicado la trabajadora sino porque FISSEP VEGAS ALTAS SL le remite burofax el 15 de marzo de 2019 en la que le indica:
Muy Sres Nuestos:
En respuesta al burofax del día 6/3/2019 esta empresa comunica que no va a hacer ningún contrato de prestación con el usuario Doña Marí Juana.'
No obstante a pesar de tener conocimiento de que FISSEP no iba a subrogar a la trabajadora ni iba a asumir el servicio procede a dar de baja a la trabajadora, baja que se produce en la seguridad social el día 14 de marzo de 2019, cuando según resulta del documento de la usuaria del servicio el cambio se iba a producir desde el día 16 de marzo de 2020, con lo que en su caso la baja se debería de haber producido en FISSEP el día 15 de marzo de 2020.
Pero es que además el convenio de aplicación establece en su artículo 71 e) En cualquier caso, el contrato de trabajo entre la empresa saliente y el personal sólo se extingue en el momento en que se produzca la subrogación del mismo a la nueva adjudicataria.'
En este caso la subrogación se tendría que haber producido el día 20 de marzo de 2020 fecha en que la empresa ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL suscribe contrato con la usuaria del servicio Doña Marí Juana, y fecha en la que se inicia la prestación de servicios por esta empresa para la usuaria como consta en el contrato que se aporta por ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL, con la documentación remitida por el SEPAD.
La empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL a pesar de tener conocimiento no sólo por la trabajadora sino también por ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL de que ésta última no iba a celebrar contrato de prestación con la usuaria Doña Marí Juana no se pone en contacto ni con la usuaria ni con el SEPAD para que le informen de qué empresa es la que iba a asumir la prestación de servicios para la usuaria, debiendo indicarse que hasta el 20 de marzo de 2019 según el art. 71 del Convenio no tendría que haberse producido la extinción del contrato entre FISSEP y la actora, por lo que si FISSEP VEGAS ALTAS SL hubiera actuado con diligencia la subrogación debería de haberse producido y haber pasado la actora a la plantilla de ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL, sin embargo FISSEP VEGAS ALTAS SL se limitó a dar de baja a la trabajadora en la Seguridad Social el día 14 de marzo de 2019, a pesar como hemos dicho de tener conocimiento de que ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA ni iba a subrogar ni iba a suscribir contrato de prestación con la usuaria.
No puede imputarse las consecuencias de la actuación de FISSEP VEGAS ALTAS SL a la empresa ASOCIACIÓN ONCOLOGICA EXTREMEÑA SL pues FISSEP en ningún momento ha cumplido lo dispuesto en el art. 71.2 del Convenio, por lo que en tal caso no puede producirse transferencia de la trabajadora a la empresa entrante, y es la empresa incumplidora la que debe asumir la obligación de las consecuencias que han sobrevenido a la trabajadora, el despido de la misma ( STS de 10 de junio de 2013 entre otras).
Las alegaciones de la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL en relación a la mala fe de la usuaria del servicio por no haberle comunicado que iba a contratar con otra empresa no le eximen de responsabilidad en cuanto a las consecuencias del despido, sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones que considere pertinentes en relación a la usuaria, si lo considera oportuno, y ello si procediera, en virtud de las cláusulas del contrato de prestación de servicios que FISSEP suscribió con la usuaria.
La empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL procedió a dar de baja a la actora en la Seguridad Social el 14 de marzo de 2019 sin cumplir lo establecido en el art. 543 del ET por lo que se ha producido un despido que debe declararse improcedente, debiendo condenarse a esta mercantil FISSEP VEGAS ALTAS SL de las consecuencias de dicha declaración, y procediendo la absolución de ASOCIACIÓN ONCOLOGICA EXTREMEÑA SL.
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.
En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
De lo expuesto procede declarar el despido improcedente y condenar a la empresa FISSEP VEGAS ALTAS SL a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación previstos en el artículo 56.1 del ET a razón de 12,82 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono al trabajador de una indemnización de 3.272,93 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
1.- ESTIMAR la demanda formulada por Doña Marisol, contra la empresas FISSEP VEGAS ALTAS SL, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto la actora con fecha de efectos 14 de marzo de 2019 , y en consecuencia CONDE
2.- DESESTIMAR la demanda formulada por Doña Marisol, frente a la empresa ASOCIACIÓN ONCOLÓGICA EXTREMEÑA SL, absolviendo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra.
3.- Se tiene por desistida a la actora frente a la empresa ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA EXTREMEÑA SL .
Debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.
Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar letrado/a o graduado/a social para su formalización.
Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta del Banco Santander, con el código la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.
Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código , la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.
Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.