Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00254/2021
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 998/2020
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a dos de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre tutela de derechos fundamentales, seguidos ante este Juzgado con el número 998/2020, a instancia deD. Jose Miguel y de D.ª Valle, asistidos jurídicamente por la Letrada Sra. Francesca Jaume Soler, contra la entidad UTE AEROPALMA y las entidades que la integran, URBASER, S. A., y SIRSA, S. A., asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. Carlos David Jiménez, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Sra. Lorena Pellicer.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre tutela de derechos fundamentales, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo peticionado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a las partes demandadas, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 27 de mayo del año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la representación de la parte demandada mostró oposición a lo peticionado de contrario, oponiendo las excepciones procesales de falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento y falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, y, en cuanto al fondo, negando la existencia de comportamiento vulnerador alguno. Tras manifestarse por al representante del Ministerio Fiscal cuanto se tuvo por conveniente, y una vez conferido traslado a la parte actora para contestar a las excepciones procesales que fueron opuestas, se acordó la apertura del período probatorio, proponiéndose por la parte actora la documental aportada a las actuaciones y solicitada por requerimiento; por la parte demandada se propuso la documental aportada en el acto; mientras que la Sra. Fiscal interesó el interrogatorio de los actores. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-El demandante, D. Jose Miguel, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada, UTE Aeropalma, con antigüedad de 16 de mayo de 2018, categoría profesional de encargado de zona.
2.-El Sr. Jose Miguel resultó elegido como miembro del Comité de empresa en elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en el seno de la empresa demandada el 30 de enero de 2020.
3.-La demandante D.ª Valle, con Documento Nacional de Identidad número NUM001, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa codemandada, UTE Aeropalma, con antigüedad de 16 de mayo de 2018, categoría profesional de responsable de equipo.
4.-Mediante escrito fechado el 1 de abril de 2020 la Secretaria de Acción Sindical del Sindicato Independiente de Trabajadores y Empleados de las Islas Baleares (en adelante, SITEIB), comunicó a la Consejería de Modelo Económico, Turismo y Trabajo del Govern de las Islas Baleares, el nombramiento de la Sra. Valle como delegada sindical de ese sindicato para la entidad demandada 'en cumplimiento de lo establecido en el artículo 56 del Convenio colectivo de edificios y locales de las Islas Baleares'. Esta comunicación fue presentada ante la Consejería indicada en fecha 1 de abril a las 13:08 horas.
5.-La entidad demandada incluyó a los actores en el listado de personal con permiso retribuido recuperable aprobado por Real Decreto 10/2020 durante los días 1 a 9 de abril de 2020, no habiendo prestado servicios durante las fechas indicadas.
El escrito de la empresa comunicando el disfrute del permiso retribuido recuperable fue entregado al actor Sr. Jose Miguel el día 1 de abril de 2020 y a la actora Sra. Valle el mismo día 1 de abril de 2020 a las 12:10 horas.
En dichas comunicaciones se aludía a '(...) la presente decisión se hace inevitable tras la comunicación que frente a la misma y durante el día de ayer, adoptó Aena, por al que se notificó la suspensión parcial del contrato expediente NUM002, el cual viene a establecer el servicio de limpieza que se viene prestando, y determinó los servicios esenciales que se deben mantener según lo previsto en el RD Ley 10/2020 de 29 de marzo. Por todo lo expuesto, y tras su designación, en base a la aplicación de criterios objetivos establecidos por motivos de seguridad y salud, de edad, antigüedad, usted disfrutará durante el período señalado en el presente de un permiso retribuido recuperable (...)'.
6.-Ninguno de los trabajadores que prestaron servicios en el período indicado en el Hecho anterior ostentaban la categoría de encargado de zona o responsable de equipo.
7.-En fecha 30 de marzo de 2020 la entidad Aena, con quien la entidad demandada tiene contratado el servicio de limpieza prestado en el Aeropuerto de Palma de Mallorca, comunicó a la empresa demandada la suspensión parcial del expediente NUM002, desde las 00:00 horas del 30 de marzo de 2020 hasta el 9 de abril de 2020, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, salvo los servicios considerados esenciales en el Anexo a la citada comunicación, servicios éstos correspondientes en el importe satisfecho por los mismos a un 5'24% del importe previsto para el mes de abril de 2020.
8.-La entidad demandada remitió el día 31 de marzo de 2020 comunicación al Presidente y Secretario del Comité de empresa para constitución de comisión negociadora, adjuntando relación de trabajadores designados para disfrutar del permiso retribuido recuperable y propuesta de compensación de horas acumuladas por este permiso, en el cual se incluía la demandante Sra. Valle.
9.-En la nómina de la demandante Sra. Valle correspondiente al mes de marzo de 2020 se recogía un importe líquido a percibir de 1.374'27 euros.
10.-En fecha 7 de abril de 2020 el sindicato SITEIB presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por vulneración de derechos sindicales, exponiendo que la demandada había aprovechado los permisos retribuidos recuperables para vulnerar los derechos sindicales de los representes de los trabajadores en el centro de trabajo Aeropuerto de Palma de Mallorca.
En fecha 26 de junio de 2020 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se extendió acta de infracción número NUM003 en la que se recoge lo siguiente:
Tras diversas actuaciones inspectoras, iniciadas el día 02-04-20 mediante el análisis de los datos obrantes en la TGSS de la entidad UTE URBASER, S.A. Y SERVICIOS INDUSTRIALES REUNIDOS, S.A.U. en los que figuraban de alta 124 trabajadores.
Y, entrevista telefónica posterior con el Departamento de Recursos Humanos de URBASER, S.A., como representante de la UTE, se fueron emitiendo las correspondientes solicitudes de aportación y justificacion documental, acompañados, en su caso, de los pertinentes requerimientos de subsanación de deficiencias, desde el mimso día 02-04 (ampliándose con las nuevas solicitudes por Ustedes planteadas, algunas de ellas ya conocidas y con otras actuaciones de oficio que se dirán) hasta el día 22-05-20 (con el Informe al ERTE y Resolución publicada en el BOIB).
Se comprobó:
1º- Conforme indica la misma representación empresarial: Que el 'Servicio de Limpieza del Aeropuerto de Palma de Mallorca', expediente NUM002, adjudicado por AENA, S.M.E., S.A. en abril-2018, no es un 'servicio público', conforme a los Pliegos Técnico y de Condiciones Particulares del servicio. (Servicio posteriormente prorrogado hasta el 15-05-20; actualmente con plazos suspendidos por la declaración del Estado de Alarma y presuntamente 'renovado').
Inexistencia de Servico Público que NO ha sido informada a la represetación legal ni sindical de trabajadores
2º- Que previa declaración de intenciones efectuada por AENA a la UTE el día 26-03-20. AENA comunicó a la UTE formalmente el siguiente día 30-03-20 la suspension parcial de dicho serviciocon la consiguiente reducción económica desde las 00:00 horas del mismo día 30, en virtud de lo establecido en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula el permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras de los servicios no esenciales, hasta el día 9 de abril de 2020, debido a que solo una parte del objeto del contrato recibe la consideración de servicios esencialesconforme a lo dispuesto en ese Real Decreto Ley 10/2020.
Indicando AENA en documento ANEXO los servicios que considera esenciales de dicho contrato NUM002, a los efectos de lo dispuesto en ese Real Decreto Ley 10/2020, que se prestarían durante el indicado periodo, del 30-03 al 09-04- 20 en las condiciones técnicas y económicas en él indicadas.
Comunicándo AENA el día 08-04-20 el mantenimiento de dicha suspension desde el día 10-04-20.
La falta de información a la RT de los extremos indicadosen los puntos 1º y 2º anteriores, incluida la falta de señalamiento de los servicios esenciales objeto del contrato, así como de los demás derechos de los representantes del personal que se dirán, supuso la emisión a la UTE, el día 14-04-20 del requerimiento de 'la vigilancia de los derechos de información, consulta y participación en la empresa de los representantes de los trabajadores en los plazos reglamentarios'.
Ambas comunicaciones de AENA, aunque de forma extermporánea, debieron ser facilitadas a la Representación legal de los trabajadores en el marco del ERTE comunicado a la RT el día 21-04-20; sin que tampoco conste su Información.
3º- Que al amparo de dicha 'suspension parcial del servicio' la entidad, previa comunicaciónal Presidente del Comité de Empresa del día 31-03-20a las 22,11 horas(pese a saberlo desde el día 26 anterior, conforme se indica en el punto 2º anterior) efectuó 'unilateralmente' las siguientes actuaciones, no amparadas ni por la urgencia ni por los motivos alegados y no justificados en diferentes comunicaciones que se dirán;
-Designó unilateralmente los trabajadores que prestarían servicios 'esenciales': a los que notificó sus jornadas y turnos desde el día 31-03-20, modificando, en su caso, los que venían efectuando, sin tramitar el preceptivo procedimiento de Modificación Sustancial de Contratos de Trabajoni consecuentemente 'negociar' sus extremos y criterios de afectación del personal. No quedando amparadas las MCT efectuadas NI en los 'motivos de seguridad y salud, edad, antigüedad, productividad y organización del servicio' (indicados por ella misma en dicha Comunicaciónal Comité de Eª del día 31-03-20anteriormente referida); NI en la 'forzada' 'voluntariedad / conformidad' de los afectados que recogen las 'órdenes' individuales remitidasel día 31-03-20(al señalar 'mecanográficamente' de un lado, que dichos cambios no será considerado por las partes como una MCT con motivo de su alcance limitado y excepcional y, de otro, tras la indicación del Turno y horario así como de la firma del operario, indicar, igualmente, de forma mecanográfica, como antefirma 'Firmado con acuerdo de la / del trabajador/a').
Y además, por cuanto, al tratarse de una MCT de carácter 'colectivo', los únicos legitimados para su negociación y, en su caso, acuerdos, son la representación legal de los trabajadores y, en su caso, delegados sindicales: conforme preceptúa el artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- La empresa, con la misma unilateralidad, designó los trabajadores que disfrutarían del 'permiso retribuido recuperable' establecido por dicho RDL 10/20 para el período 01 a 09-0420; sin justificar tampoco, por inexistentes, los criterios de adscripción, pese a serle reiteradamente requeridos; e incluyó a algunos representantes del personal, pese a sus derechos de 'prioridad de permanencia en la empresa'.
[ Igualmente la UTE propuso la devolución de los permisos retribuidos y ante la falta de acuerdo / negociación, indicó unilateralmente la forma de devolución; emitiendo un requerimiento a la UTE el día 17-04-20 para que inicie el procedimiento reglamentario de negociación, a lo que se avino expresamente, declarando 'sin efecto' los criterios de recuperación, quedando pendiente de posterior negociación].
4º - Y, finalmente, la UTE efectuó las siguientes actuaciones:
Fijo la jornada irregular a partir del día 10-04-20; requiriendo a la Empresa la presentación de diversa documentación aclaratoria de su establecimiento, incluidos los justificantes del cumplimiento del procedimiento establecido en el artº 34. 2 de la LET, principalmente, por la ausencia de la negociación reglamentaria; y, posteriormente se requirió a la UTE en fecha 22-04-20 'La paralización inmediata de las órdenes de distribución irregular de jornadas emitidas desde 16-03-20 a la fecha'. (Implantación de jornada irregular de la que se desistiría expresamente tras incoar el ERTE)
- Con la intención de implantar dicha jornada irregular, concedió unilateralmente,
desde el día 10-04-20, diversos permisos retribuidos 'irregulares' al carecer de fundamento jurídico legal ni convencional; sin acuerdo expreso de los afectados y por ello, vulnerando el derecho a la ocupación efectiva de los mismos. Requiriendo a la UTE en fecha 22- 04-20 'La paralización inmediata de las órdenes de concesión de 'permisos' que carezcan de conformidad expresa de los afectados'.
-[E incoó un ERTE en fecha 21-04-20, con la notificación reglamentaria a la representación legal del personal y al sindicato SITEIB, presentándolo ante la Autoridad Laboral el siguiente día 24-04-20.]
Por todo ello, se aprecian las siguientes infracciones:
PRIMER A. LA MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO SIN INCOAR EL PRECEPTIVO PROCEDIMIENTO del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadoresEN MATERIA HORARIA Y DE DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO DEL RÉGIMEN DE TURNOS; al suprimir el turno de noche y modificar los horarios de entrada y salida de los turnos de mañana y tarde establecidos y ejecutados por los nuevos turnos y horarios que estimó oportunos, AL MENOS, DESDE EL DÍA 30-03-20 AL 09-04-20.
Siendo dicha MCT de carácter COLECTIVO AL IMPLICAR A MÁS DEL 10% DE OPERARIOS de su plantilla de 124 (estimando afectó a más de 35 trabajadores), que supera los umbrales del artículo 41 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; AFECTANDO a los TRABAJADORES relacionados en los siguientes documentos confeccionados y aportados por la empresa al inspector actuante, que se dan por reproducidos:
-'Órdenes individuales de prestación de servicios de 31-03-20'con los turnos y jornadas a efectuar del 01 al 09-04.
-'Registros diarios de jornadas efectuadas durante el período 01-03 a 12-04-20'afectados y no afectados)
-'Cartas individuales de 31-03-20 de asignación del permiso retribuido recuperable del 01al 09-04-20'(muchas de ellas con la 'disconformidad' expresa de los trabajadores. (No afectados)
-'Listado de personal con permiso retribuido recuperable del 01 al 09-04'según turnos M, T, N. (no afectados)
Se infringe el artículo 41 en relación con el 20. 2 (abuso de autoridad obviando la buena fe exigida en sus prestaciones recíprocas) ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 29)
Tales hechos constituyen infracción tipificada como GRAVEpor el artículo 7º 6. del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8) calificándola en grado MEDIO,a tenor del artículo 39º1. y 2. del R.D. Legislativo 5/2000 señalados, en atención a la intencionalidad de la misma (derivado de su propia indicación de que se trataba de una MCT 'consensuada' individualmente, así como de la inexistencia de razones alegadas para efectuar dichos cambios) y al número de trabajadores afectados - más de 35 operarios.
SEGUND A. LA FALTA DE OCUPACIÓN EFECTIVA DE LOS TRABAJADORES A LOS QUE CONCEDIÓ 'UNILATERALMENTE' PERMISOS RETRIBUIDOS 'IRREGULARES' LOS DÍAS 10, 11 Y 12 DE ABRIL DE 2020, exonerándoles de la obligación de trabajar; que no se encuentran amparados en norma legal o convencional alguna, ni en los diversos 'permisos' reglamentarios (recogidos básicamente en los artículos 37.3 del R.D. Legislativo 2/15 por el que se aprobó el T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y artículo 49 del CCdel sector de limpiezas de las Islas Baleares, aprobado por Resolución del Consejero de Trabajo Comercio e Industria de fecha 13-12-18, publicado en el BOIB nº 3 de 05-01-19).
AFECTANDO al menos, a 50 TRABAJADORES relacionados en los siguientes documentos confeccionados y aportados por la empresa al inspector actuante, que se dan por reproducidos:
'Capturas de pantallas de wasaps de 07-04-10'
-'Registros diarios de jornadas efectuadas durante el período 01-03 a 12-04-20'(afectados y no afectados).
[No amparada la misma ni en la situación sanitaria ni en la suspensión parcial del servicio exigida por AENA]
Se infringe el artículo 4º 2 a) en relación con el artº 20º 2 (incumplimiento por el empresario de su obligación de actuar de buena fe en su prestación con los trabajadores) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24).
Tales hechos constituyen infracción tipificada como GRAVEpor el artículo 7º 10 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8); calificándola en gradoMEDIOa tenor del artículo 39º 1. y 2. del R.D. Legislativo 5/2000 señalado
TERCER A. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN, CONSULTA Y PARTICIPACIÓN EN LA EMPRESA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y DELEGADOS SINDICALES en relación con la FALTA DE INFORMACIÓN del carácter público o no del 'Servicio de Limpieza del Aeropuerto de Palma de Mallorca', expediente NUM002, adjudicado por AENA, S.M.E., S.A. en abril-2018'; de los servicios considerados esenciales en dicho expediente o sus modificaciones; de las comunicaciones de suspensión parcial del servicio efectuadas por AENA (extremos que tampoco consta fueran facilitados a los mismos con la comunicación y tramitación del ERTE de FUERZA MAYOR incoado el día 24-04-20); así como con la FALTA DE CONSULTA en la organización del trabajo a efectuar desde el día 30-03-20 , permisos retribuidos recuperables y, permisos irregulares - falta de ocupación efectiva de los colectivos afectados; Y VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE VIGILANCIA DE LAS NORMAS del orden social, incluidas las de PRL tras la pandemia generada por el COVID-19 derivado de la adscripción unilateral de los miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales a los 'permisos retribuidos recuperables' (en contra de su prioridad generalizada de permanencia en la empresa otorgada por el artículo 68 b) de la LET y artículo 10.3. de la LOLIS; a los que tienen derecho por la normativa aplicable.
Se infringen, los artículos 4º 1. g), 61º y 64º 1. apartados 1.º, 5º, 7º a) 1., en relación con el artº 68 b) del Real Decreto Legislativo del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 21 de octubre , por el que se aprobó la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE del 24) en relación con el artículo 2 apartados 1d ) y 2d ) y, 10. 3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y a su vez en relación con el artículo 56 del CCdel sector de limpiezas de las Islas Baleares, aprobado por Resolución del Consejero de Trabajo Comercio e Industria de fecha 13-12-18, publicado en el BOIB nº 3 de 05-01-19.
Tales hechos constituyen infracción tipificada como GRAVEpor el artículo 7º 7. del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8); calificándola en grado MÁXIMO, a tenor del artículo 39º 1. y 2. del R.D. Legislativo 5/2000 señalado, en atención al número de trabajadores afectados que conforman la plantilla empresarial (124 operarios al inicio de la actuación inspectora).
Por la empresa demandada se formularon alegaciones contra el acta de infracción mediante escrito fechado el 21 de julio de 2020.
Conferido traslado a la Inspección de Trabajo al efecto de emitir el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social, el mismo se evacuó mediante informe de fecha 11 de diciembre de 2020 en el que se manifiesta cuanto sigue:
(...) La empresa vulneró los derechos de información en los temas indicados en el Acta, a los que tienen derecho en virtud de la normativa vulnerada.
· Careciendo de fundamento si lo solicitaron o denunciaron su omisión, o si anularon los mismos por cuanto constituye una obligación empresarialque no requiere ser solicitada.
· Tampoco cabe eximirse de dicha obligación la información telefónica al Presidente y secretario del Comité de Eª ni la facilitada a través de otro procedimiento, como el de los ERTEs.
· Se sanciona el artº 68 b) de la LET en relación con los derechos de información de los arts anteriormente reflejados en el Acta, aun cuando sea igualmente extensible la prioridad de permanencia de los RRTT a todos los supuestos de alteración.
11.-El Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales de las Illes Balears, dispone en su artículo 54 que '(...) sin perjuicio de los derechos y facultades concedidos por las leyes, se reconoce al Comité de Empresa y a los/as Delegados/as de Personal las siguientes:
FUNCIONES:
a)Recibir información al menos trimestralmente sobre la evolución general del sector económico al que pertenece la empresa, sobre la evolución, venta de la entidad, sobre la programación de producción y evolución probable del empleo en la empresa.
b)Conocer las cuentas de resultados, la memoria y en el caso de que la empresa revista la forma de sociedad por acciones o participaciones, de cuantos documentos se dé a conocer a los socios.
c)Participar como reglamentariamente se determine en la gestión de obras sociales establecidas en las empresas en beneficio de los/as trabajadores/as o sus familiares.
d)Colaborar con la dirección de la empresa para conseguir el establecimiento y cumplimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento el incremento de la productividad de la empresa.
e)Se reconoce al comité capacidad procesal como órgano colegiado para ejercer acciones administrativas o judiciales en todo lo relativo al ámbito de su competencia.
f)Los/as miembros del Comité de Empresa, y éste en su conjunto, observarán sigilo profesional en todo lo referente en los apartados anteriores, aun después de dejar de pertenecer al Comité de Empresa o ser delegado/a de personal, y en especial ante todas aquellas materias sobre las que la dirección de la empresa señale expresamente de carácter reservado.
g)El Comité de Empresa velará no sólo porque en los procesos de selección de personal se cumpla la normativa vigente o pactada, sino también por los principios de no discriminación, igualdad de sexos y fomento de una política racional de empleo.
GARANTÍAS:
a)Ningún miembro del comité podrá ser despedido/a o sancionado/a durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su cese, salvo que éste se produzca por revocación o dimisión, y siempre que el despido o la sanción no se base en la actuación correcta y ponderada del trabajador en el ejercicio legal de su representación. Si el despido o cualquier otra sanción por supuestas faltas graves o muy graves obedecieran a otras causas, deberá tramitarse expediente contradictorio en el que serán oídos, la parte interesada, el comité de empresa o restantes delegados/as del sindicato al que pertenezcan, en el supuesto de que se hallare reconocido como tal en la empresa.
b)Nadie podrá ser discriminado/a en su promoción económica o profesional por causa o razón del desempeño de su representación.
c)Podrán ejercer la libertad de expresión en el interior de la empresa en las materias propias de su representación, pudiendo publicar o distribuir sin perturbar el normal desarrollo del proceso productivo aquellas publicaciones de interés laboral o social, comunicando todo ello previamente a la empresa, y ejerciendo tales tareas de acuerdo con la norma legal vigente al efecto.
d)Dispondrán de un crédito de horas mensuales retribuidas que la ley determina en cada momento. Asimismo no se computará dentro del máximo legal de horas el exceso que sobre el mismo se produzca por motivo de la designación como delegados de personal o miembros de comité de empresa como componentes de comisiones afectadas y por lo que se refiere a la celebración de sesiones oficiales a través de las cuales transcurren tales negociaciones y cuando la empresa en cuestión se ve afectada por el ámbito de negociación referido.
e)Sin rebasar el máximo legal podrán ser consumidas las horas retribuidas de que disponen los miembros del Comité de Empresa o Delegados/as de Personal a fin de prever la asistencia de los mismos a cursos de formación organizados por sus sindicatos, institutos de formación y otras entidades laborales.
En cuanto a los supuestos de prácticas que a juicio de alguna de las partes quepa calificar de antisindicales, se estará a lo dispuesto en las leyes.
Lo que aquí se pacta tendrá la vigencia del presente Convenio, salvo de que en el transcurso de dicho período medie una ley acerca de este tema, en cuyo caso las partes deberán realizar las acomodaciones y reajustes correspondientes, mediante pacto acerca de esta materia'.
El artículo 56 del mismo Convenio establece que 'se reconoce en todas las empresas el derecho de las centrales sindicales representativas a nombrar un/a delegado/a sindical.
Para poder nombrar un delegado sindical, la central sindical deberá contar al menos con un 20% de afiliación o de representación sindical entre sus delegados de personal o miembros del comité en el seno de la empresa.
Los delegados sindicales que no posean la condición de miembro del comité de empresa o delegado de personal, ostentarán los mismos derechos que correspondan a los que posean dicha condición'.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el apartado segundo del artículo 97 de la LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan tanto de la documental aportada por las partes, como del interrogatorio practicado el día del juicio en el sentido que a continuación se expresa.Los Hechos primero y tercero se extraen de las nóminas aportadas por la parte actora como Documentos 9 y 10 (acontecimientos 74 y 75 del expediente digital); los Hechos segundo y cuarto resultan de los Documentos 2 y 3 adjuntados a la demanda y 11 aportado por la empresa (acontecimiento 93); el Hecho quinto no fue cuestionado por las partes, resultando en su párrafo segundo del Documento 5 de la empresa (acontecimiento 93); el Hecho sexto se extrae del listado de trabajadores aportado por la parte actora como Documento 8 (acontecimiento 73) y por la parte demandada como Documento 12 (acontecimiento 94), así como del propio interrogatorio de los actores practicado, quienes afirmaron que creían que ningún trabajador de su categoría profesional prestó servicios durante el período de duración del permiso retribuido recuperable; el Hecho séptimo resulta del Documento 1 de la empresa (acontecimiento 80), el Hecho octavo del Documento 2 (acontecimiento 111) y el Hecho noveno del Documento 19 (acontecimiento 101); el Hecho décimo se extrae de los Documentos 2, 4, 5 y 6 aportados por la parte actora (acontecimientos 67, 69, 70y 71); finalmente, el Hecho undécimo, a pesar de no tratarse propiamente de un hecho probado sino de una norma jurídica, se ha incluido para facilitar la comprensión de la presente resolución.
SEGUNDO.-El objeto de la presente resolución consiste en determinar si la empresa demandada ha vulnerado el derecho fundamental de los actores consagrado en el artículos 28 de la Constitución española, a la libertad sindical, al haber sido designados por la empresa demandada para el disfrute del permiso retribuido recuperable establecido por Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, durante los días 1 a 9 de abril de 2020.
Previamente, han de abordarse las excepciones procesales que fueron opuestas por la representación de la entidad demandada de falta de legitimación activa, inadecuación de procedimiento y falta del cumplimiento de los presupuestos procesales de intento previo de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, las cuales, ya se adelanta, no pueden ser acogidas, como tales excepciones procesales. Así, por la representación de la entidad demandada se argumenta que el actor Sr. Jose Miguel carece de acción al no tratarse de un representante sindical ni sindicato, por lo que debería haberse planteado una demanda de procedimiento ordinario, con el requisito preprocesal previo de intento de conciliación; mientras que la demandante, Sra. Valle, fue designada como delegada sindical con posterioridad a la comunicación del permiso retribuido recuperable. Sin embargo, habiéndose ejercitado una acción de tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho a la libertad sindical, como consta expresamente en la demanda y así fue reiterado por la parte actora al evacuar el traslado de las excepciones procesales que le fue conferido, se trata ésta de una cuestión que afecta al contenido del derecho que se invoca como vulnerado, en concreto, a la titularidad del mismo, por lo que no cabe apreciar una falta de legitimación como excepción procesal, que habría de llevarnos inevitablemente al dictado de una sentencia absolutoria de forma anticipada y sin entrar en el fondo del asunto, sin perjuicio, claro está que, apreciándose que los actores no son titulares de este derecho, se proceda al dictado de sentencia absolutoria respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, pero no, como se ha dicho, de forma anticipada y como excepción procesal.
Resuelto lo anterior, y entrando ya en el fondo de la cuestión debatida, debe recordase, como es sabido, que el artículo el artículo 7 de la Constitución de 1978 establece ya en el Título preliminar que 'los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos'. Partiendo de lo anterior, el artículo 28 de nuestra Carta Magna consagra el derecho a la libertad sindical en los siguientes términos: todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , establece que 'la Libertad Sindical comprende:
a . El derecho a fundar sindicatos sin autorización previa, así como el derecho a suspenderlos o a extinguirlos, por procedimientos democráticos.
b . El derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo o a separarse del que estuviese afiliado, no pudiendo nadie ser obligado a afiliarse a un sindicato.
c . El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro de cada sindicato.
d . El derecho a la actividad sindical'; mientras que el apartado segundo de este mismo precepto establece que 'las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho a:
a) Redactar sus estatutos y reglamento, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.
b) Constituir federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas.
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenderá, en todo caso, el derecho a la negociación colectiva, al ejercicio del derecho de huelga, al planteamiento de conflictos individuales y colectivos y a la presentación de candidaturas para la elección de Comités de Empresa y Delegados de Personal, y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas, en los términos previstos en las normas correspondientes'. Por otro lado, el artículo noveno de esta norma recoge que 'quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial, autonómico o estatal, en las organizaciones sindicales más representativas, tendrán derecho:
a) Al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo, pudiéndose establecer, por acuerdo, limitaciones al disfrute de los mismos en función de las necesidades del proceso productivo.
b) A la excedencia forzosa, o a la situación equivalente en el ámbito de la Función Pública, con derecho a reserva del puesto de trabajo y al cómputo de antigüedad mientras dure el ejercicio de su cargo representativo, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo dentro del mes siguiente a la fecha del cese.
c) A la asistencia y el acceso a los centros de trabajo para participar en actividades propias de su sindicato o del conjunto de los trabajadores, previa comunicación al empresario, y sin que el ejercicio de ese derecho pueda interrumpir el desarrollo normal del proceso productivo'.
Partiendo de lo anterior, ha de traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 326/2005, de 12 de diciembre , la cual, con cita de la sentencia 38/1981, de 23 de noviembre , recuerda que 'la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesitan de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de abril de 2009 recordaba que '(...) ha de partirse del principio sustentado por la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a que el derecho de libertad sindical del artículo 28-1 de la Constitución Españolatiene un contenido esencial o 'núcleo mínimo indisponible' en el que se integran los derechos asociativos y organizativos y, también, los derechos de actividad sindical, como son la negociación colectiva, la huelga, el planteamiento de conflicto colectivo y la presentación de candidaturas para comités de empresa y delegados de personal - artículo 2º-2-d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical-. Por tanto, el contenido esencial del derecho de libertad sindical aparece referido a la creación o fundación de sindicatos, a la libre afiliación a los mismos y al consecuente desarrollo de la actividad sindical. Junto a ese contenido esencial, el derecho fundamental de referencia lleva consigo otro contenido adicional constituido por derechos y facultades que se revelan como instrumentales respecto del mismo y que pueden establecerse en norma legal o paccionada. (...)'. En la misma línea, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 14 de septiembre de 2010 también recoge que 'la libertad sindical, regulada en el artículo 28 de la Consti tución Española, como declara la senten cia del Tribunal Constitucional nº 281/2005 de 7 de noviembre , no se restringe a 'una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa', sino que se integra además por una 'vertiente funcional, es decir, el derecho de los Sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores; en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden (por todas senten cias del Tribunal Constitucional nº 94/1995, de 19 de junio , F. 2; 308/20 00, de 18 de diciembre, F. 6; 185/20 03, de 27 de octubre, F. 6, y 198/20 04, de 15 de noviembre, F. 5 ).'. Conforme a esta interpretación constitucional la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical ( artículo 2.1 d)) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical), igualmente las organizaciones sindicales en el ejercicio de su libertad sindical, tienen derecho a desarrollar la actividad sindical en la empresa o fuera de ella ( artículo 2.2 d) del mismo texto legal ), siendo en esta última facultad en la que debería incardinarse el derecho de la Sección Sindical a utilizar asesores en el ámbito de la negociación colectiva, el planteamiento de conflictos individuales y colectivos, la presentación de candidaturas o en el ejercicio del derecho de huelga. (...). Sin embargo los Sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales, atribuidos por normas legales o por convenios colectivos, que se añaden a aquel núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Así el derecho fundamental se integra, no sólo por su contenido esencial, sino también por ese contenido adicional y promocional, de modo que los actos contrarios a este último son también susceptibles de infringir el artículo 28.1Constitución Española, pero como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2.005 'Estos derechos adicionales , en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los Sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical' ( senten cias del Tribunal Constitucional nº 201/1999, de 8 de noviembre ( RTC 1999, 201) , F. 4; y 44/200 4, de 23 de, F. 3 ), como en este caso que el derecho de la sección sindical de asistirse de asesores, a los que la empresa debe facilitar el libre acceso a sus dependencias, está reconocido y sometido a la regulación específica prevista en el convenio colectivo'.
Pues bien, sentado cuanto ha sido expuesto, el comportamiento empresarial que la parte actora considera vulnerador de su derecho la libertad sindical consisten en la asignación a los demandantes al permiso retribuido recuperable establecido por Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, cuyo artículo dos, como es ampliamente conocido por los trabajadores españoles, establecía que 'las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto -ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive', permiso éste que '(...) conllevará que las personas trabajadoras conservarán el derecho a la retribución que les hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo salario base y complementos salariales'. Y lo anterior, al entenderse por la parte actora que los demandantes gozaban del derecho de permanencia en el empleo que consagra en artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual 'los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías: (...) b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. (...); considerando que, al no respetarse esta preferencia por su asignación al permiso retribuido recuperable, y, en consecuencia, al no haber prestado servicios los días 1 a 9 de abril de 2020, se vulneró por la empresa el derecho a la libertad sindical de los actores.
Ahora bien, siendo un hecho no controvertido que los demandantes no prestaron servicios durante los días 1 a 9 de abril de 2020, al haber sido incluidos por la empresa en el listado de personal con permiso retribuido recuperable a los efectos del citado Real Decreto ley 10/2020, debe abordarse, en primer término, la titularidad del derecho fundamental que se alega como vulnerado por parte del actor Sr. Jose Miguel. En este sentido, de la documental aportada se desprende que el mismo resultó elegido como miembro del Comité de empresa en elecciones a representantes de los trabajadores celebradas en el seno de la empresa demandada el 30 de enero de 2020.
Al respecto debe recordarse, como lo hacía la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2013 que 'de acuerdo con la doctrina constitucional contenida, entre otras, en sus senten cias 118/1983, 208/19 93, 95/199 6, conforme a la cual, el único sujeto colectivo titular del derecho fundamental a la libertad sindical ( art. 28.1CE ), es el sindicato ( art. 7 CE ) y no otros sujetos colectivos no contemplados expresamente en la Constitución, tales como, los órganos de representación unitaria. Por otro lado, considera la doctrina constitucional que el derecho fundamental de libertad sindical tiene un contenido esencial mínimo inalienable, que comprende -entre otros-, los derechos básicos de acción sindical: la negociación colectiva, la promoción de conflictos colectivos y la huelga (entre otras, SSTC. 184/1987, 114/20 02 , 222/20 05).
En el caso de la representación unitaria, no siendo tales órganos titulares del derecho fundamental a la libertad sindical, la protección dispensada a sus actividades, es la que procede del derecho ejercido, y la negociación colectiva, no es en sí misma un derecho fundamental ( art. 37.1 CE); en este sentido esta Sala IV/ TS, en sentencia de 24-enero-2012 (rec. 22/2011 ); y como señala nuestra STS/IV de 12-04- 2011 (rec. 136/2010 ), 'el mero incumplimiento de una norma de un convenio colectivo no constituye en sí mismo una violación de la libertad sindical ni del derecho a la negociación colectiva' ( senten cias de 26 de julio 1995 , 26 de junio de 1998 y 19 de septiembre de 2005)'.
En el mismo sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad de 28 de febrero de 2013 recordaba que '(...) tanto el comité de empresa como los delegados de personal, como representantes de los trabajadores no gozan, según reiterada doctrina jurisprudencial, del derecho fundamental de Libertad Sindical, que corresponde exclusivamente a los sindicatos y trabajadores, por lo que no puede encuadrarse como lesión de este derecho fundamental, el desconocimiento o la vulneración por parte de la empresa de los derechos y facultades que corresponden a los mencionados órganos de representación. El Tribunal Constitucional lo ha advertido en senten cias de 95/1996, de 29 de mayo, y 74/199 6, de 30 de abril, entre otras. El criterio se recoge y aplica por el Tribunal Supremo y en numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, como son las de 7 de noviembre de 2000 , del Tribunal de Navarra , 12 de diciembre de 2002 y 14 de junio de 2004, del Tribunal Superior de Andalucía con sede en Sevilla, 21 de febrero de 2003 , del Tribunal Superior de Cataluña, 4 de julio de 2003 y 20 de septiembre de 2005, de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana, 12 de enero de 2006, de Extremadura , y 27 de marzo de 2006, de Madrid, En la misma línea se pronuncia la senten cia de esta Sala de Baleares de 19 de septiembre de 2005.
La STC 74/1996, de 30 de abril (RTC 199674), dice en concreto que 'los Comités de Empresa no son titulares del derecho a la libertad sindical y así se ha declarado por este Tribunal en ulteriores pronunciamientos (SSTC 45/1984 [ RTC 1984 45 ] y 134/1994 [RTC 1994134]). Por lo tanto, en el presente recurso, el Comité de Empresa está invocando la vulneración de un derecho fundamental ajeno, pues sólo los Sindicatos -a los que la Constitución otorga un protagonismo singular como mediadores en las relaciones laborales- son titulares del derecho a la libertad sindical a la hora de defender la primacía de la autonomía colectiva frente a eventuales conductas de corte antisindical'. La sentencia añade que 'con independencia de que el Comité de Empresa se encuentre o no «sindicalizado», no forma parte de su función representativa de los trabajadores y de las demás facultades que legalmente le son atribuidas ( arts. 63 y 64ET [RCL 1995997]) la de velar y defender la posición que constitucionalmente se atribuye a los sindicatos ( arts. 7 y 28.1CE [RCL 19782836]) en el ámbito de las relaciones laborales y, en particular, en la esfera de la negociación colectiva, (...). En circunstancias como la presente, de colisión entre la autonomía individual y el sistema de negociación colectiva, sólo las organizaciones sindicales, titulares del derecho reconocido en el art. 28.1CE , pueden tener «interés legítimo» en la defensa, ante este Tribunal, de la eficacia de los Convenios como contenido indirecto de la libertad sindical, pues sólo a ellos corresponde reaccionar, en este contexto, frente a eventuales conductas antisindicales de esta naturaleza'.
Dicho esto, habida cuenta de que el demandante Sr. Jose Miguel acciona frente a la decisión empresarial de asignación de permiso retribuido recuperable que habría vulnerado su derecho a la libertad sindical en su calidad de miembro del Comité de empresa, cuando, como se recoge en la jurisprudencia antes citada, como miembro de un órgano de representación de los trabajadores no es titular del derecho a la libertad sindical que se invoca como infringido, procede, sin más desestimar la pretensión contenida en la demanda respecto del Sr. Jose Miguel, el cual debió haber valer su derecho a no ser asignado al permiso retribuido recuperable a través del correspondiente procedimiento ordinario, y no, como se ha hecho, por el cauce previsto en los artículos 177 y siguientes de la LRJS, que fue el ejercitado por la parte actora y en el que se reiteró al serle conferido traslado de la excepción planteada por la parte demandada.
Por lo que se refiere a la demandante, Sra. Valle, y el derecho alegado de permanencia en la empresa como delegada sindical, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en la ya lejana sentencia de 26 de noviembre de 1996 exponía que 'el art. 28.1CEprotege el derecho a la actividad sindical y, por consiguiente, a que se reconozca a los representantes de los trabajadores medios para evitar, bien que puedan resultar subjetivamente perjudicados por el ejercicio de la actividad sindical bien que la propia actividad sindical, objetivamente, resulte entorpecida mediante lesiones a la posición individual del trabajador que la ejerce, (...). De acuerdo con lo que fue establecido en las SSTC 78/1982 y 83/1982 ), «los Convenios de la OIT, y en especial el art. 1 del núm. 98 y del 135, establecen el principio de que los representantes de los trabajadores deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos por razón de sus actividades, incluido el despido, siempre que actúen conforme a las leyes, contratos colectivos y otros acuerdos comunes en vigor. Este régimen especial de protección, que no es en definitiva más que una aplicación del principio de no injerencia del empresario en la actividad de los representantes en cuanto tales, reflejado en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT, se traduce en nuestro Derecho en un régimen especial de despido en virtud del cual éste no puede llevarse a cabo - en último término- por voluntad del empresario. Pues, en efecto, en el caso de los representantes legales de los trabajadores, a diferencia de lo que sucede en el régimen general, el despido improcedente no da lugar, en definitiva, a la existencia de una facultad empresarial de sustituir la readmisión por una indemnización, sino que el derecho de opción corresponde al trabajador, de acuerdo con el art. 122 del texto Refundido de Procedimiento Laboral y art. 56.3 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzosobre relaciones de trabajo, vigente en el momento de producirse los hechos». Esto ocurría antes de entrar en vigor el Estatuto de los Trabajadores.
Las garantías se conservan en el Estatuto. El art. 51.7 (antes 51.9) ET) establece que «los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo» (que son los de extinción de la relación laboral por causas económicas entre otras). Y el art. 68.b) ETrelativo a las garantías afirma que «los miembros del Comité de empresa» tendrán «prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas». (...) La libertad sindical exige el reconocimiento y la protección de varios derechos. El art. 175.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, de 1995 se refiere expresamente a «los derechos de libertad sindical», en plural. No hay libertad sindical si uno de esos derechos de capital importancia en el ordenamiento laboral resulta desconocido en las normas jurídicas o es conculcado al aplicar éstas. Dentro del sistema actual de protección y garantía de los derechos de los trabajadores, y en función del mismo, la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores se integra, en determinados supuestos, en el derecho de libertad sindical. La STC 40/1985 consideró las garantías y facilidades que se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical (fundamento jurídico 2.º).
El art. 28.1CE, al tutelar la libertad sindical, tiene en cuenta los riesgos que asumen, frente al empleador (y a los restantes posibles agentes de opresión), los representantes de los trabajadores en la defensa de los derechos e intereses colectivos. La STC 114/1989 habla de los trabajadores «más vulnerables» (fundamento jurídico 4.º). Y el citado Convenio 135 de la OIT, prescribe la misma tutela para todos los «representantes de los trabajadores», con la intención clara de resguardar, en lo que sea posible, a todos los que en cumplimiento de su función, se ponen en peligro. La Recomendación 143 de la misma OIT desarrolla con más detalle la protección que debe darse a todos los representantes de los trabajadores, con disposiciones específicas para ellos (arts. 5 y siguientes).
La violación del derecho de libertad sindical se ha consumado, como expone el Fiscal, con una interpretación restrictiva del derecho fundamental, sin que sea aceptable, finalmente, colocar a los titulares del derecho en la situación límite de: o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renunciar, con perjuicio de ellos. Al conceder la garantía de «la prioridad de permanencia» [ art. 68, b) ET] la ley no concede un privilegio, sino que se tutela con esa garantía la representación de los trabajadores. (...)'
Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña de 30 de noviembre de 2010 apuntaba, en relación con esta previsión contenida en el artículo 68.b) del ET, que 'tal y como ha señalado en Tribunal Supremo, ( STS de 9 de Octubre de 1989 ) la finalidad de esta garantía es la de 'proteger al representante frente a determinadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle, evitando al mismo tiempo que la representación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación' y el medio para conseguir ello es la limitación de determinadas decisiones empresariales extintivas, suspensivas y modificativas del lugar de la prestación de servicios, bien impidiéndolas, o bien dificultándolas. En cualquier caso, la protección a nivel individual del representante es directa consecuencia del interés colectivo que se pretende tutelar, o si se quiere, la tutela del interés colectivo se lleva a cabo a través del representante, quien indirectamente resulta protegido por la norma. De esta manera el trabajador representante engloba dos posiciones: aquella que deriva de su contrato de trabajo y la que deriva de sus funciones representativas (velando por la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores). El artículo 68 b) establece en consecuencia, una garantía legal previa a cualquier conducta empresarial y por tanto previa a cualquier pronunciamiento judicial, a diferencia por ejemplo de lo que sucede en el artículo 56.4 del ETen el que la facultad de opción del representante se produce tras una posterior calificación judicial de improcedencia del despido. El Tribunal Constitucional en STC 191/96 , ha puesto de manifiesto que al conceder la garantía de la prioridad de permanencia ( art. 68 b ) del ET) la ley no concede un privilegio, sino que se tutela con esa garantía la representación de los trabajadores. En definitiva, el Comité de Empresa actúa como titular de un patrimonio jurídico, es decir, como destinatario de un conjunto de 'utilidades' aptas para satisfacer sus intereses y que son garantizadas por el Derecho. Este patrimonio jurídico se compone de bienes distintos, según el carácter de las utilidades garantizadas. El concepto de interés de índole subjetiva, se complementa con la 'utilidad' de naturaleza objetiva'. De esta manera, y según el Tribunal Constitucional: 'no cabe renunciar a la utilidad (objetiva) que la representación de los trabajadores tiene en el sistema constitucional de relaciones laborales.
Sin embargo, esta previsión resulta incompleta si no se integra con lo dispuesto en otras disposiciones, y en concreto con las siguientes: En primer lugar con el apartado 9º del artículo 51 del ETen materia de despidos colectivos (y por remisión, con el art. 47.1 sobre suspensiones del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de fuerza mayor), según el cual 'los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo'. En segundo lugar, con lo dispuesto en el artículo 40.5 del ETque dispone en materia de desplazamientos y traslados de los trabajadores que 'los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo'. Y en tercer lugar, con lo previsto en el artículo 52 c) del ETal señalar que 'los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado', y en concreto cuando exista una necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del ETy en número inferior al establecido en el mismo. Mediante toda esta previsión legal, nuestro ordenamiento jurídico, no sólo adecua, sino que mejora, lo establecido en la Recomendación nº 143 de la OIT (parte III, 6.2. f), que señala entre las medidas específicas para garantizar la protección de los representantes de los trabajadores, la de 'reconocer la prioridad que ha de darse (a los mismos) respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal'. Por tanto, la finalidad que se persigue a través de la prioridad de permanencia del representante legal, que es la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores afectados por la decisión empresarial extintiva, suspensiva o de movilidad geográfica, frente a la totalidad de la plantilla.
La cuestión que se suscita en el caso de autos es si la garantía del representante a permanecer en su puesto de trabajo, va a operar o no en otros supuestos de movilidad distintos de la geográfica, y al respecto ya puede concluirse que la misma no es operativa en los casos de movilidad funcional (al no venir recogida expresamente tal posibilidad por el legislador), salvo que el cambio funcional traiga su causa única y exclusivamente en el desempeño de funciones sindicales por el trabajador, ya que, de quedar probada tal circunstancia, la medida sería nula, con la consiguiente reposición del trabajador a sus anteriores condiciones de trabajo'.
Pues bien, así las cosas, en el supuesto analizado del permiso retribuido recuperable regulado en el citadoReal Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, esta norma no estableció disposición alguna en materia de prioridad de permanencia en el servicio a los representantes de los trabajadores, no habiéndose modificado la dicción del artículo 68.b ) del Estatuto, que se refiere a los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, sin que el permiso ahora analizado pueda interpretarse como una causa de índole tecnológica o económica, sino que vino impuesto por una norma de carácter legal. Avanzando en lo anterior, y ante esta falta de previsión de preferencia alguna a favor de los representantes de los trabajadores a ser excluidos de este permiso retribuido recuperable, debemos plantearnos si la asignación de la demandante Sra. Valle al permiso retribuido recuperable se realizó por la empresa debido precisamente a la condición de delegada sindical de ésta, en cuyo caso estaríamos en el supuesto apuntado por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña antes trascrita de vulneración del derecho a la libertad sindical, y a tal efecto la respuesta ha de ser negativa, considerando para ello que la entidad demandada comunicó a la Sra. Valle su inclusión en el listado de trabajadores afectados por el permiso retribuido recuperable el día 1 de abril de 2020, a las 12:10 horas, tal y como resulta de la copia de la comunicación que fue aportada por la empresa en su ramo de prueba, mientras que la actora fue designada como delegada sindical del sindicato SITEIB mediante comunicación remitida a la Consejería de Modelo Económico, Turismo y Trabajo del Govern de las Islas Baleares el mismo 1 de abril a las 13:08 horas, casi una hora después, por tanto, de la comunicación a la actora de su adscripción al permiso retribuido recuperable.
En consecuencia, de conformidad con cuanto ha sido expuesto, se considera por esta juzgadora que no concurre en este caso actuación empresarial vulneradora del derecho fundamental a la libertad sindical de la demandante, dado que la actuación de la empresa fue anterior a su designación como delegada sindical, por lo que no se aprecia que la adscripción de la demandante al permiso retribuido recuperable lo fuera, precisamente, por razón de esta designación como delegada sindical, con la que no contaba, insisto, en el momento de la conducta empresarial, hallándose contemplada incluso en el listado remitido por la empresa al Comité de empresa el 31 de marzo de 2020 que se adjuntaba al Documento 2 aportado por la empresa. Respecto del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social aportada, debe tenerse en cuenta que, como se argumentaba por la representación de la parte demandada, en la misma no se concluye la existencia de conducta vulneradora de derecho fundamental alguno, no habiéndose adoptado medida sancionadora frente a la empresa en este sentido, sino que la conducta por la que se extendió el acta de infracción contemplada en el punto tercero de la misma, lo es por una infracción grave prevista en el artículo 7.7 del Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por '(...) transgresión de los derechos de información, audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente estuvieren establecidos', pero no por la conductas vulneradoras de derechos fundamentales contenidas en el artículo 8 del mismo texto legal .
Por ello, siendo esto así, es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en el escrito de demanda.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Jose Miguel y de D.ª Valle contra la entidad UTE AEROPALMA y las entidades que la integran, URBASER, S. A., y SIRSA, S. A., ABSOLVIENDOa las partes demandadas de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha.Doy fe.
