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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 254/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2020 de 12 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 12 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: GALLO LLANOS, RAMON
Nº de sentencia: 254/2021
Núm. Cendoj: 02003340012021100103
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:318
Núm. Roj: STSJ CLM 318:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00254/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000711 /2019
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a doce de febrero de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Que
- La
- La
-
-
-
«PRIMERO.- La parte actora, D. Braulio, con NIF DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil ALICATADOS ANFRAGAR, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, antigüedad 25/03/2019 hasta el 21/05/2019, categoría profesional de oficial de 1, salario mensual de 1360,70 € brutos con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, estando adscrito, a la fecha del despido, a la obra del nuevo hospital de Toledo; siendo de aplicación el Convenio Colectivo para Construcción y Obras Pública de la provincia de Toledo 2017- 2021 (BOP Toledo nº 114, 18/06/2018). (Doc. nº 17 ramo prueba parte actora).
SEGUNDO.- El día 21/05/2019 se le comunica verbalmente el despido. (Interrogatorio mercantil ALICATADOS ANFRAGAR, S.L.).
TERCERO.- Según Informe de altas y bajas de trabajadores de la mercantil ALICATADOS ANFRAGAR, S.L. (Oficio remitido por la TGSS y Doc. nº 18 ramo prueba parte actora), en el período comprendido entre el 01/01/2019 y el 31/08/2019, se realizaron un total de 30 extinciones de contratos de trabajo, de un total de 30 trabajadores.
CUARTO.- La mercantil ALICATADOS ANFRAGAR, S.L, con CIF B02611655, constituida el 16/11/2018, tiene su domicilio social en c/Santa Teresa de Jesús, 12, 2E de Hellín (Albacete), teniendo como objeto social la construcción, promoción y venta de toda clase de edificaciones, viviendas y locales, sean de protección oficial o de régimen libre, compraventa de terrenos urbanos y rústicos, la construcción, conservación y reparación de edificios, carreteras, puentes, embalses, presas y túneles, CNAE 412 Construcción de edificios; siendo su socio único D. Benedicto. (Doc. nº 7 a 11 ramo prueba parte actora).
QUINTO.- La mercantil CONSTRUCCIONES URBANAS MANCHEGAS 2008, S.L., con CIF B02479871, constituida el 04/02/2015, tiene su domicilio social en Pl. Santa Teresa de Jesús Jornet, 5, plta. 4 de Albacete, teniendo como objeto social la construcción de edificios, reparación y conservación de edificaciones, obras nuevas y urbanas, obras públicas, promoción y venta de viviendas y locales de protección oficial o libres, la urbanización y parcelación de terrenos, CNAE 4121 Construcción de edificios no residenciales. (Doc. nº 3 a 6 ramo prueba parte actora).
SEXTO.- La mercantil NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A., con CIF A45833639, constituida el 04/02/2015, tiene su domicilio social en Avda. Europa, 24, bajo de Toledo, teniendo como objeto social la ejecución del contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción, conservación y explotación parcial de la unidad de actuación denominada Complejo Hospitalario Universitario de Toledo (el 'Nuevo Hospital de Toledo'), CNAE 4122 Construcción de edificios no residenciales. (Doc. nº 1 y 2 ramo prueba parte actora; Doc. nº 1 ramo de prueba NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.).
SÉPTIMO.- Con fecha 30/09/2014 se suscribe Contrato de Construcción para el Complejo Hospitalario Universitario de Toledo (CHUT), entre las mercantiles ACCIONA CONCESIONES, S.L.U., DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS DOS, S.L. (IRIDIUM) y OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A., todas ellas como Grupo Licitador y las mercantiles ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., DRAGADOS, S.A. Y OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A., todas ellas como UTE CONSTRUCTORA; la UTE CONSTRUCTORA se obliga frente al GRUPO LICITADORA Y LA sociedad Concesionaria que en su momento se constituya por éste, en su condición de titular del Contrato de Concesión de obra pública para l construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario Universitario (CHUT), por el precio, plazo y demás condiciones que se indican en el citado contrato, a redactar el proyecto y ejecutar materialmente las obras de construcción de del HUT, conforme al Proyecto de Ejecución que sea aprobado por la Administración, el PCAP y Pliego de Prescripciones Técnicas, sus Anexos, la Oferta entregada por el GRUPO LICITADOR (que incluye el Presupuesto de Construcción y los demás Documentos de Licitación, las instrucciones que reciba de la Dirección Facultativa de la obra incluyendo, en su caso, aquellas modificaciones que sean debidamente autorizadas. (Doc. nº 4 ramo de prueba NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.).
OCTAVO.- Con fecha 10/03/2015 se suscribe Contrato Administrativo de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo (CHUT) entre el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) y la mercantil NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.), teniendo como objeto, de conformidad con las condiciones establecidas en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de Prescripciones Técnicas formuladas por la Administración, la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario de Toledo CHUT, por un plazo de 30 años. (Doc. nº 2 ramo de prueba NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.).
NOVENO.- Con fecha 22/03/2015 se suscribe Contrato Administrativo de la modificación, el mantenimiento del equilibrio financiero y el reajuste de anualidades del contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo (CHUT) entre el Servicio de Salud de Castilla La Mancha (SESCAM) y la mercantil NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.), teniendo como objeto la modificación, el mantenimiento del equilibrio financiero y el reajuste de anualidades del contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo, de conformidad con lo establecido en el expediente de contratación del modificado tramitado al efecto, de lo rubicado en el Contrato de Concesión firmado por las partes en fecha 10/03/2015, de conformidad con las condiciones establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas formuladas por la Administración, la concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación del Complejo Hospitalario de Toledo CHUT. (Doc. nº 3 ramo de prueba NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.).
DÉCIMO.- Con fecha 29/06/2017 se suscribe Adenda al Contrato de Construcción para el Complejo Hospitalario Universitario de Toledo (CHUT), suscrito con fecha 30/09/2014 entre NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A. (Sociedad concesionaria) y ACCIONA CONCESIONES, S.L.U., DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS DOS, S.L. (IRIDIUM) y OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A. (Grupo Licitador)y, de otra parte ACCIONA CONSTRUCCIÓN, S.A., DRAGADOS, S.A. y OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A., así como HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO, UTE (UTE Constructora), teniendo por objeto la cesión y transferencia del Grupo Licitador (OHL únicamente en su calidad de miembro del Grupo Licitador) de su posición contractual en el Contrato de Construcción a la Sociedad Concesionaria (NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.), asumiendo ésta todos los derechos y todas las obligaciones derivadas de la posición contractual cedida a su favor por el Grupo Licitador, adquiriendo la condición de contraparte de la UTE Constructora bajo el Contrato de Constricción. (Doc. nº 5 ramo de prueba NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A.).
DECIMOPRIMERO.- La empresa CONSTRURED ha desarrollado, instalado y mantiene para la UTE HOSPITAL TOLEDO un sistema digital de control de acceso a las obras que ejecuta, basado en la asignación de un código único para cada trabajador que entra en la obra; cuando el trabajador accede a la obra se realiza la lectura de imagen QR asignada al trabajador por el sistema mediante un móvil con conectividad con el sistema y, en tiempo real, se comprueba informáticamente si tiene la documentación en regla, autorizando su acceso o no; generándose con periodicidad mensual los cuadrantes de personal para comprobar los días en que efectivamente el trabajador ha accedido a la obra. Según cuadrante que se adjunta, el actor prestó servicios efectivos en la obra del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo, en el período comprendido entre el 01/03/2019 al 30/06/2019, durante 48 días.
DECIMOSEGUNDO.- La mercantil ALICATADOS ANFRAGAR, S.L. adeuda al trabajador las siguientes cantidades:
Nómina del mes de marzo 2019 por importe de 1.291,42 € brutos.
Nómina del mes de abril de 2019 por importe de 1.291,42 € brutos.
Nómina del mes de mayo de 2019 por importe de 938,28 € brutos.
Vacaciones no disfrutadas (12 días) por importe de 516,56 € brutos.
Paga extra de verano de 2019 por importe de 1.139,00 € brutos.
Total adeudado: 5.170,45 € brutos.
DECIMOTERCERO.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Toledo el día 05/07/2019, que resultó intentado sin efecto por la incomparecencia de ALICATADOS ANFRAGAR, S.L. y de D. Benedicto. (Doc. nº 1 adjunto al escrito de demanda).»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
codemandados ALICATADOS ANFRAGAR, S.L., CONSTRUCCIONES URBANAS MANCHEGAS 2008, S.L.U y D. Benedicto, condenando a los citados codemandados a estar y pasar por esta declaración, la NULIDAD del despido del que ha sido objeto D. D. Braulio con fecha 21/05/2019 y, en consecuencia, se condenó a ALICATADOS ANFRAGAR, S.L., CONSTRUCCIONES URBANAS MANCHEGAS 2008, S.L.U y D. Benedicto a estar y pasar por dicha declaración y a que, solidariamente procedan a readmitir al actor con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, se condenó a ALICATADOS ANFRAGAR, S.L., CONSTRUCCIONES URBANAS MANCHEGAS 2008, S.L.U. y HOSPITAL UNIVERSITARIO UTE a abonar solidariamente a D. Braulio la cantidad total de 5.170,45 € brutos, cantidad que se incrementará interés un 10 % en concepto de mora y se absolvió a
NUEVO HOSPITAL DE TOLEDO, S.A. de las pretensiones formuladas de contrario. Se ha presentado escrito de impugnación del recurso por parte del actor.
2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en dos motivos de los que el primero, formulado con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS se destina a la revisión fáctica, y el segundo en el que la cita se refiere al apartado c) del mismo artículo se destina a la censura jurídica.
'Según cuadrante que se adjunta, el actor prestó servicios efectivos en la obra del Complejo Hospitalario Universitario de Toledo, en el periodo comprendido entre el 26/03/2019 al 21/05/2019, durante 43 días. El mes de marzo trabajo 4 días, el mes abril 22 días y el mes de mayo 17 días'.
2.- Para resolver estos motivos hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la reciente STS de 6-2-2019 en la que se señala:
'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'.
3.- Se accederá al motivo por ser fiel reflejo de la documental que lo sustenta y servir en todo caso de sustento a la censura jurídica que se efectúa.
'Salario de marzo de 2019: Total condena 1.291,42 €. Se desglosa en los siguientes conceptos:
Salario Base: Condena a 970 € (que se corresponde con una mensualidad completa). Conforme consta en el certificado aportado por esta parte, al que se refiere el modificado Hecho Probado Décimo Primero, el demandante trabajó 4 días en marzo de 2019 (desde el miércoles 26 de marzo al sábado 29). Por tanto, teniendo en cuenta que a la categoría profesional reconocida (oficial 1ª) le corresponde el nivel VIII del vigente Convenio Colectivo, con un salario día de 32,02 € (Anexo I del Convenio), el salario devengado por el demandante al que puede ser condenada la UTE es de 128,08 € (32,02 x 4 = 128,08). Si la propia sentencia afirma que en el Hecho Probado Primero que el demandante ha prestado servicios desde el 25/03/2019, parece evidente no puede haber devengado el salario completo del mes.
PS (plus salarial): condena a 196,08 €. Conforme establece el artículo 19 del vigente Convenio Colectivo, el denominado plus salarial se percibirá por jornada efectivamente trabajada, correspondiéndole al nivel VIII una retribución de 8,35 €/día. Por tanto, el demandante habrá devengado por este concepto por los 4 días que ha trabajado en marzo de 2019, la cantidad de 33,40 € (4 x 8,35 = 33,40 €).
PEX (plus extrasalarial): Condena a 125,04 €. El artículo 22 del Convenio Colectivo recoge un plus extrasalarial en cuantía de 5,32 € por día efectivo de trabajo (Anexo I). Por tanto, el demandante ha devengado en los 4 días que ha prestado trabajo efectivo la cantidad de 21,28 € (5 x 5,32 = 21.28)
Sumando los tres conceptos, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO UTE únicamente puede ser condenada al pago de 182,76 € por los salarios del mes de marzo de 2019.
Salario del mes de abril: total condena 1.291,42 €.
Salario Base: 970,30 € (que se corresponde con una mensualidad completa). Se reconoce por cuanto el trabajador ha trabajado 22 días hábiles.
PS (plus salarial): Condena a 196,08 €. Habiendo trabajado 22 conforme conforme consta en el certificado, por este concepto el demandante habrá devengado la cantidad de 183,7 € (22 x 8,35 = 183,7 €).
PEX (plus extrasalarial): Condena a 125,04€. A los 22 días trabajados le corresponde un plus extrasalarial de 117,04 € (22 x 5,32 = 117,04)
Sumando los tres conceptos, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO UTE únicamente puede ser condenada al pago de 1.271,04 € por los salarios del mes de abril de 2019.
Salario del mes de mayo: total condena 938,28 €
Salario Base: condena a 657,30 €. Al haber permanecido en alta 21 días, no se discute.
PS (plus salarial): Condena a 171,57 €. Habiendo trabajado 17 conforme consta en el certificado, por este concepto el demandante habrá devengado la cantidad de 141,95 € (17 x 8,35 = 141,95).
PEX (plus extrasalarial): Condena a 109,41€. A los 22 días trabajados le corresponde un plus extrasalarial de 90,44 € (17 x 5,32 = 90,44)
Sumando los tres conceptos, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO UTE únicamente puede ser condenada al pago de 889,69 € por los salarios del mes de mayo de 2019.
Vacaciones: 12 días. Total condena: 516,56 €.
Conforme a los Hechos Probados, el demandante ha prestado servicios dos meses y cinco días (65 días). Por tanto, ha devengado por el concepto de vacaciones el equivalente a 5,008 € días, lo que supone un total 160,37 € (5,008 x 32,02 = 160,37), cantidad a la que puede ser condenada la UTE.
PP verano 2019: Total condena 1139,45 €.
Conforme establece el artículo 21 del Convenio Colectivo, la paga extra de junio se devenga por día natural, desde el 1 de enero hasta el 30 de junio, correspondiendo al grupo VIII una gratificación de 1.392,02 €; por tanto, por cada día natural el trabajador devenga 7,73 € (1.392,02 : 180 días = 7,73 €/día).
Por otra parte, del relato de Hechos Probados de la sentencia, incluso del inalterado Hecho Primero, se concluye que el trabajador ha estado 65 días (desde el 25/03/2019 al 21/05/2019). Por tanto, habiendo trabajado 65 días, el demandante habría devengado una parte proporcional de la gratificación extraordinaria de junio de 502,45 € (7,73x 5 = 502,45€).'
2.- La sentencia de instancia nos informa que el trabajador fue contratado el día 25 de marzo de 2019 y que el día 19 de mayo de ese mismo año se le despidió verbalmente y que no constando el percibo de retribución alguna le corresponden las siguientes cantidades que indebidamente se consignan en el hecho probado duodécimo- pues implican valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo que como tales no deben constar en el relato fáctico de la sentencia:
-Nómina del mes de marzo 2019 por importe de 1.291,42 € brutos.
-Nómina del mes de abril de 2019 por importe de 1.291,42 € brutos.
-Nómina del mes de mayo de 2019 por importe de 938,28 € brutos.
-Vacaciones no disfrutadas (12 días) por importe de 516,56 € brutos.
-Paga extra de verano de 2019 por importe de 1.139,00 € brutos.
3.- Teniendo en cuenta que los diversos conceptos retributivos se encuentran regulados en la norma sectorial de aplicación de la forma siguiente:
Artículo 16. SALARIO BASE: 'El salario base del personal afectado por este convenio es el que se especifica en la tabla anexo I para cada uno de los niveles y categorías. El salario base se devengara por día natural.'
Artículo 19. PLUS SALARIAL: 'Al salario base señalado en este convenio se adicionará un plus salarial en la cuantía que para cada nivel y categoría se fija en la tabla anexo I. Este plus se devengará por jornada normal efectivamente trabajada, con un rendimiento normal y correcto y podrá ser compensado y absorbido por remuneraciones fijadas por las empresas en conceptos de incentivos, primas, tareas, destajos, etc. abonándose en caso de ser inferiores las diferencias hasta completar el plus salarial fijado en el convenio.'
Artículo 21. GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS: Se abonarán dos gratificaciones extraordinarias, una antes del 30 de junio y otra entre los días 15 y 20 de diciembre, la cuantía es la que figura en la tabla anexa I, para cada nivel y categoría, a las mismas se adicionará el complemento personal de antigüedad correspondiente a cada categoría, a razón de 42 días en cada paga, según tabla antigüedad anexo II.Dichas gratificaciones se devengarán por día natural de la siguiente forma:-Paga de junio: 1 de enero a 30 de junio.-Paga de diciembre: 1 de julio a 31 de diciembre. Los trabajadores que ingresen o cesen en el transcurso de cada uno de los semestres, las percibirán proporcionalmente a los días naturales que correspondan a dicho semestre. Dichas gratificaciones no se devengarán en las ausencias injustificadas.
Artículo 22. PLUS EXTRASALARIAL:' Con el fin de compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, que constituye una característica de este Sector, y cualquiera que sea la distancia a recorrer, se establece un plus extrasalarial de igual cuantía para todos los grupos y categorías, la cuantía de dicho plus se determina en el anexo I, de este convenio, dicho plus se percibirá por días efectivos de trabajo. Dicho devengo sustituye a los pluses de distancia y transporte.'
4.- Partiendo de lo anterior, la Sala estima contrario a derecho el cálculo de las retribuciones dejadas de percibir por el trabajador por las siguientes razones:
- en lo que se refiere al salario base debe ser abonado desde la fecha de la contratación hasta el cese efectivo de la prestación de servicios pues conforme a la norma convencional de aplicación se devenga por días naturales, y el computar como días trabajados aquellos del mes previos a la contratación como hace la sentencia de instancia contraviene no solo la norma convencional, sino la propia definición de salario establecida en el art. 26.1 en relación con el propio concepto de contrato de trabajo que se configura en el art. 1.1 E.T, pues no pueden ser retribuidos periodos de prestación de servicios en los que no existió vínculo contractual, por lo tanto la condena en concepto de salario base ha de ser de 2.081,30 euros;
- en lo que se refiere a los pluses salarial y extra-salarial, conforme a las normas que los rigen deben ser computados por los días de trabajo efectivo-, siendo estos 43, la condena en concepto de plus salarial será 359, 05 euros y la de plus extra-salarial 228, 76 euros;
- en lo que se refiere a la retribución de las vacaciones conforme consolidada doctrina jurisprudencial ( STS de 8-6-2.016 y posteriores) deba alcanzar la retribución normal o media que le correspondería al trabajador por el trabajo efectivo y únicamente por los conceptos salariales (plus salarial y salario base) por lo que s.e.u.o le corresponderían 461,60 euros.
- resulta correcta la estimación de 502, 45 euros correspondientes a la gratificación extra de verano, por ser su devengo proporcional a los 65 días trabajados en un periodo de 180 días:
Por lo tanto, la cantidad objeto de condena debe fijarse en 3.673, 16 euros.
2.- Conforme al art. 203 apartados 2 y 3 de la LRJS ('2. Si estimado el recurso de suplicación se condenara a una cantidad inferior a la reconocida por la resolución recurrida, el fallo dispondrá la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia. 3. En todos los supuestos de estimación parcial del recurso de suplicación, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.'), procede acordar la devolución de las cantidades consignadas para recurrir por de la diferencia entre la cantidad objeto de condena en la instancia y la que fijamos en la presente sentencia, así como la depósito consignado para recurrir.
3.- Estimándose el recurso, no procede efectuar condena en costas ( art. 235.1 de la LRJS).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por HOSPITAL UNIVERSITARIO DE TOLEDO UTE, contra la sentencia que dictó el día 18-3- 2.020 el Juzgado de lo Social número 1 de los de Toledo en sus autos 711/2019, revocamos la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en concepto de retribuciones dejadas de percibir por el actor en 3.673, 16 euros..
Procédase a la devolución al recurrente de las cantidades consignadas para recurrir por de la diferencia entre la cantidad objeto de condena en la instancia y la que fijamos en la presente sentencia, reduciéndose en igual importe los aseguramientos, en su caso.
Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.