Sentencia Social Nº 2540/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 877/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0018560

M.E.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de abril de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2540/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 28 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 626/2009 y siendo recurrido/a Carlota y Leandro . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de julio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

' Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Carlota , y D. Leandro , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, condeno a la mercantil URALITA, S.A., a pagar a Dª. Carlota la cantidad de 63.454,54 euros; y a D. Leandro , la cantidad de 7.050,50 euros. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Los demandantes Dª. Carlota , con DNI núm. NUM000 , y D. Leandro , con DNI núm. NUM001 , son, respectivamente la viuda y el hijo -mayor de 25 años-, del Sr. Roberto , fallecido en fecha 17 de diciembre de 2002.

2º.- Don. Roberto , con DNI núm. NUM002 , nacido en fecha 23 de diciembre de 1927, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. entre el 2 de mayo de 1956 y el 13 de mayo de 1982, primero como peón, ascendiendo a especialista en febrero de 1961 y a oficial el 1-1-1975, adscrito en la línea de fabricación de placas, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola.

Don. Roberto , realizaba las siguientes funciones: manipulación de una máquina de fabricación de tubos de amianto, descarga del material utilizado para la fabricación, habitualmente los fines de semana barría la zona de trabajo y limpiaba la máquina con una rasqueta para que los lunes las máquinas estuvieran limpias y a punto. Tales tareas las realizaba el actor y resto de trabajadores sin mascarillas y sin mangueras salvo en los últimos años.

3º.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

4º.- Tras prestar servicios para la entidad Uralita S. A., Don. Roberto inició una situación de incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común, pasando a la situación de incapacidad provisional y percibiendo hasta el 14-10-1986 el subsidio correspondiente. El 14-10-1986 por la Inspección Médica se le hizo entrega de parte de alta médica, el cual fue recurrido por el Sr. Roberto formulando demanda frente al INSS y el Intitut Català de la Salut. Por sentencia de 16-10-1987 se estima la demanda condenando al ICS a reconocer la situación de invalidez provisional del actor y al INSS a abonar a aquél la prestación correspondiente a esa situación a razón del 75 % dela base reguladora de 86.970 ptas, mensuales, más las mejoras legales procedentes, desde el 15-10-1986 y hasta que concurriese una causa legal de extinción.

5º.- En el mes de octubre de 2002 Don. Roberto inicia un cuadro de dolor abdominal y entre noviembre y diciembre de 2002 se le diagnostica un mesotelioma maligno peritoneal siendo tratado desde tal fecha de esta patología en la Corporación Parc Taulí que finalmente le causó la muerte el día 17 de diciembre de 2002.

6º.- El INSS por resolución de fecha 14-02-2003, reconoció a Dª. Carlota , viuda Don. Roberto , una pensión de viudedad, con fecha de efectos de 1-1-2003, con un porcentaje del 48 % de una base reguladora de 415,93 €. Interpuesta reclamación previa que fue estimada por el INSS mediante resolución de 16-6-2003 se le reconoció una pensión de viudedad, derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos de 1-1-2003, con un porcentaje del 48 % de una base reguladora de 1.651,56 €.

El INSS por resolución de fecha 03-07-2003, reconoció a Dª. Carlota , la indemnización a tanto alzado del art. 177 de la LGSS , con un importe de 9.909,36 € brutos.

7º.- Los letrados de la parte actora remitieron anualmente a la empresa un burofax en el que en nombre de los actores manifestaban su intención de reclamarles por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte Don. Roberto , al no haber sido posible llegar a un acuerdo y añadiendo que interrumpía la prescripción en virtud de los arts. 1968 y 1973 del CC por ser la empresa Uralita la responsable del fallecimiento del Sr. Roberto . Los burofaxes se remitieron y recibieron en las fechas siguientes, dándose por reproducidos:

- Burofax de 10-12-2003 remitido y entregado a Uralita el 11-12-03.

- Burofax de 30-11-2004 remitido y entregado a Uralita el 30-11-04.

- Burofax de 16-11-2005 remitido y entregado a Uralita el 21-11-05.

- Burofax de 17-11-2006 remitido y entregado a Uralita el 20-11-06.

- Burofax de 20-11-2007 remitido y entregado a Uralita el 20-11-07.

En fecha 10-09-2008 la parte actora presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios frente a Uralita S.A., por el fallecimiento Don. Roberto , ante los Juzgados de 1ª instancia de Cerdanyola del Vallés. En fecha 18-03-09 el Juzgado de 1ª instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallés dictó auto declarando su falta de jurisdicción al entender competente a los órganos del orden jurisdiccional social (autos 613/20098).

8º.- El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

'C.1.Línea de Tubos. Molienda

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

a) Las manipulaciones citadas en primer lugar

b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales

Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2.Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de sacos vacios.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 m2 de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.

Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3.Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacios.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

Extracción localizada

El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, 1 m2) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 m2. La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.

Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.4.Línea de Placas. Almacén

Causas del riesgo

- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

- Existencia de amianto depositado en al parte exterior de los sacos.

- Amianto no compactado en algunos casos

Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

Protecciones personales

Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5.Línea de Placas. Carga de molinos

Causas de riesgo

- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

- Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

- Manipulación y empaquetado de los sacos vacios

- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio si que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales

Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.6.Linea de moldeados. Envio neumático de amianto. Moldeo por inyección.

Causas de la generación de contaminantes

-Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

- Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó de que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C. 7.Linea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.

- Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señala, por último, el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

9º.- Las mediciones efectuadas durante los años 1978 a 1996 determinan que los recuentos de fibra de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo eran inferiores a las dosis máximas permitidas.

No consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1977 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones fiables.

10º.- El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes;

Política activa de información a los trabajadores; esta política se concreta en la publicación de el opúsculo ' El Amianto y vuestra salud dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A, Jornadas de Seguridad e higiene en el trabajo, Jornadas sobre manipulación de los riesgos en la manipulación del Amianto celebradas en Octubre de 1979, por la comisión del Amianto de Uralita S.A se publica el libro del ' Amianto y tu salud'.

Se efectuaron inversiones en Uralita S.A para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola. Se creó un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto.

Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes entre otras; a) establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977; se establecieron cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas; hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, etc.

11º.- Don. Roberto fue sometido a reconocimientos médicos anuales en la empresa URALITA, S.A. desde el año 1962 al año 1978. En junio de 1978 se le efectuó una revisión específica para detección de asbestosis y en abril y noviembre de 1980 y diciembre de 1981 revisiones en relación con enfermedades pulmonares por exposición al amianto que fueron, todas ellas, negativas.

12º.- Con fecha 14 de mayo de 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa demandada, celebrándose el acto conciliatorio el día 3 de junio, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 30 de junio se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se solicita la revisión del histórico en el concreto extremo de adicionar dos párrafos al ordinal octavo de los declarados probados.

Que tal petición no puede estimarse ya que la revisión del mismo se basa en documentos ya examinados por el Juzgador y no puede sustituirse la valoración judicial por la de la parte, salvo que fuere ilógica o arbitraria. Por otra parte debe igualmente señalarse que su inclusión sería intranscendente a los efectos resolutivos del recurso.

En cuando al párrafo segundo debe igualmente señalarse que tampoco puede prosperar pues lo que se pretende adicionar no son hechos, entendidos como acontecimientos sino valoraciones efectuadas por los Inspectores de Trabajo actuantes que no fueron asumidas por el Juzgador en base a su facultad valorativa de la actividad probatoria.

SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la Ley Adjetiva Ritual , denunciándose la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el resarcimiento de daños y perjuicios en supuestos de daños derivados de enfermedad profesional o accidente de trabajo, así como la aplicación indebida de los arts. 19, 20, 46 y 86 de la Orden de 31-1-1940, art. 4 de la Orden de 7-3-1941 y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, finalizando la censura de derecho denunciando la aplicación indebida de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-7-2009 .

Que la cuestión objeto de debate ha sido ya examinada y resuelta en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, coincidiendo además la empresa y el centro de trabajo en el que el fallecido desarrolló su trabajo, así pues la Sala no puede sino seguir el reiterado criterio que en ellas se sustenta al devenir conforme el art. 1.6 del Código Civil , doctrina legal o jurisprudencia.

Al efectos recogemos ad litteram el contenido de la más reciente sentencia de nuestro más Alto Tribunal, la de fecha 1 de febrero de 2012 que señala:

'En el caso enjuiciado, el demandante prestó servicios para la empresa demandada entre el 15-6-1970 y el 18-4-1974 en el centro de trabajo que la misma tenía en la localidad de Cerdanyola, dedicada a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc. a base de una mezcla conocida como fibrocemento compuesta de cemento Pórtland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%), como consecuencia de lo cual en fecha 12 de marzo de 2007 fue declarado afecto de una enfermedad profesional por asbestosis pulmonar de severa intensidad constitutiva de una invalidez en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. Con posterioridad a su cese en el trabajo en dicha empresa, el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977, sobre la valoración de riesgo higiénico en la manipulación del amianto en seco en el centro de trabajo en el que prestaba servicios el demandante, apreciando en los supuestos analizados riesgo de asbestosis en la línea de tubos y línea de placas (trabajos de almacén). alcanzándose un elevado porcentaje en la línea de placas (carga de los molinos) y línea de moldeados. El informe efectuó una serie de recomendaciones tanto generales como particulares respecto de determinadas actividades (como limpieza de los locales). A raíz de dicho informe, la Inspección provincial de trabajo ordenó, el 15-03-1977 a la empresa, la suspensión inmediata de los trabajos que se señalaban en la línea de tubos y de placas así como que corrigiera las deficiencias que se señalaban. A partir del año 1977 la empresa estableció un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar el riesgo derivado de la exposición al amianto e introdujo medidas correctoras para reducir los riesgos y reconocimientos médicos específicos a los trabajadores. La sentencia funda en este caso su decisión condenatoria sobre el hecho de que, a pesar de que dicho Instituto no realizó hasta la fecha indicada la información de riesgos que se contiene en el mismo, ni las recomendaciones que en el mismo se contienen, ya existían normas genéricas anteriores que exigían la necesidad de adoptar decisiones preventivas frente al riesgo de enfermedad por parte de trabajadores que prestaban sus servicios con material de amianto, fundando en ello la responsabilidad que se le demandaba por incumplimiento de sus obligaciones de prevención en la materia.

TERCERO.-

1.- La empresa, en su recurso denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida, por interpretación errónea y falta de aplicación del art. 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con los artículos 19, 20, 46, 86.1 y 6 de la Orden de 31 de enero de 1940, art. 4 de la Orden de 7 de marzo de 1941, y el Decreto 2114 de 13 de abril de 1961, por entender en definitiva que ninguna de estas últimas normas le imponían el deber de vigilar la salud de sus trabajadores derivada de la afectación que les pudiera producir el polvo de amianto, deduciendo que a partir de ello no se le podía imputar el resultado dañoso sufrido por el demandante por falta de causalidad adecuada ni por culpa derivada de incumplimientos inexistentes, como viene exigido en dichos preceptos del Código Civil para apreciar la exigencia de responsabilidad.

2.- Con independencia de que no es posible negar la relación de causalidad física o material entre el trabajo del actor relacionado con el polvo de amianto y la enfermedad profesional que le aqueja, lo que deviene objeto de discusión es determinar si de la normativa vigente durante el tiempo en el que el demandante prestó servicios para la empresa se podía desprender la exigencia de una actuación empresarial cuyo incumplimiento pudiera llevar a considerar el daño como hecho imputable al obligado por aquellas previsiones conforme a la doctrina de la imputación adecuada, y en definitiva si de todo ello es posible deducir la exigencia de responsabilidad que el actor reclamaba.

3.- En relación con esta importante cuestión relativa a determinar si en la época en que el actor prestó sus servicios a la empresa - 15-6-1970 y el 18-4-1974 - existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban, esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo cual puede apreciarse en susSSTS de 18 de mayo de 2011 (rcud.- 2621/2010) y16 de enero de 2012 (rcud.- 4142/2010) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en la más reciente sentencia de 24 de enero de 2012 (rec.- 813/2011 ) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención cuales las contenidas en las siguientes disposiciones:

A )La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D )El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08- 1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E )El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos parael trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F)El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G )La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H )La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

CUARTO.-1.- Ante la real existencia de la normativa indicada, la empresa para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el trabajador estuvo sometido a tal exposición, y de los hechos probados de la sentencia de instancia se concluye, como dice la sentencia recurrida, que, si bien la empresa puso en marcha un importante conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto, ello lo llevó a cabo a partir de 1977 en que se emitió un importante informe por el Servicio de Seguridad de Higiene aportado a los autos, de la propia lectura completa se desprende que existían importantes deficiencias en el cumplimiento de la normativa vigente ya entonces; sin que conste en ningún momento que tomara medidas con anterioridad a tal fecha que es cuando prestó servicios el aquí demandante, pues, como recalca la sentencia en cuestión 'no se han aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1977, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc. 'cuando el propio informe de 1977' destaca que en determinados puestos de trabajo había un alto grado de contaminación sobrepasándose las dosis máximas permitidas para ocho horas de exposición diaria de 2 fibras por centímetro cúbico establecidas teniendo en cuenta el riesgo cancerígeno.

2.- La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

3.- La conclusión a la que nos conduce lo antes dicho, no es otra que la de entender que la empresa demandada sí que debe ser considerada responsable civil por los daños derivados de la enfermedad profesional que aqueja al actor, como estableció la sentencia recurrida y ha sido informado por el Ministerio Fiscal.'

Tal es la doctrina que se ha establecido por el Tribunal Supremo en esa sentencia y en las anteriores de 21-6-11 y 24-1-12 ad exemplum.

Queda por resolver la cuestión de la minoración de la cuantía indemnizatoria que se solicita y que tampoco puede estimarse ya que es pacífica la doctrina jurisprudencial que señala que la función de fijar la indemnización de daños y perjuicios derivada de contingencias profesionales es una función propia del juzgador de instancia y no puede ser revocadas si no se acredita que su fijación carece de falta de fundamentación o es claramente arbitraria, lo que no acontece en el caso de autos ya que se objetiva utilizando como referencia o guía el baremo para losaccidentes de circulación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA SA contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sabadell dimanante de autos 626/09 seguidos a instancia de D. Carlota y Leandro contra la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Que debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieren constituido para recurrir, imposición de costas a la recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado impugnante que se fijan en la cuantía de 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.