Sentencia Social Nº 2542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8033746

mm

Recurso de Suplicación: 329/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 26 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2542/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 720/2014 y siendo recurridos Armando , PORT PARES, S.L. y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por PORT PARÉS, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación parcial, debo revocar y revoco la resolución de 23.4.2014 dejándola sin efecto, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- En fecha 30.6.2009, a D. Armando se le reconoció una jubilación parcial con efectos de 1.7.2009.

2º.- La empresa contrató como trabajador relevista a D. Eusebio , el cual mediante carta de 23.10.2013 fue sancionado disciplinariamente por una falta calificada como muy grave con una suspensión de empleo y sueldo de 60 días que cumplió entre el 6.1.2014 y el 6.3.2014. La sanción también impuesta a otros 18 trabajadores de la empresa.

3º.- Impugnada la sanción, en fecha 11.3.2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell por la que se estimaba parcialmente la demanda, se recovaba la sanción impuesta y se autorizaba a la empresa para la imposición de una sanción por falta grave.

4º.- En trámite de ejecución de sentencia, la empresa y los trabajadores llegaron a un acuerdo de reducir la sanción a 15 días de suspensión de empleo y sueldo, comprometiéndose aquella a compensar los 45 días restantes en el mes de junio previa afiliación y cotización del periodo compensado ante le TGSS. La empresa procedió a dicha cotización en el de julio de 2015.

5º.- En fecha 26.2.2014, el INSS remitió un oficio a la empresa en la que le comunicaba que no habiéndose procedido a la contratación de un nuevo trabajador en lugar de D. Eusebio , se iniciaba procedimiento para la declaración de responsabilidad empresarial abriéndose el trámite de audiencia, formulando la empresa las oportunas alegaciones.

6º.- En fecha 23.4.2014, el INSS dictó resolución por la que se declaraba la responsabilidad de la empresa y fijaba el importe de la deuda en 3.186,70.- € en concepto de jubilación abonado a D. Armando por el periodo de 6.1.2014 a 6.3.2014, y ello en base a que el trabajador relevista D. Eusebio había causado baja en la empresa el día 5.1.2014 sin que conste la contratación de un trabajador relevista en su lugar.

7º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 18.6.2014.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos contenido en el recurso:

Frente a la sentencia que revocó la resolución administrativa de 23-04-2014 por la que se le declaraba responsable a la empresa actora del pago de la prestación de jubilación parcial que el INSS le había abonado a Armando (trabajador relevista) correspondiente al periodo comprendido entre el 6.1.2014 y el 6.3.2014, en cuanto que no había sustituido al trabajador relevado -Sr. Eusebio -, ahora la Entidad Gestora no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso en el que denuncia que la sentencia adolece un vicio de incongruencia interna -primer motivo-, o la infracción de la D.A. 2ª del RD 1131/2002 , en relación con el art. 6.4 del Código Civil , y 24 de LGSS (94) -segundo motivo-.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia:

Cuando se denuncia que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia, aunque esta sea interna, debe existir para que prospere una clara contradicción entre sus fundamentos de derecho y el sentido de su fallo ( SSTC 22/94 , 117/96 y 68/97 ), además de solicitarse la nulidad de la viciada resolución ( art.240.2.párraf. 2º) de la LOPJ ) con reposición de los autos, en este caso, al momento anterior a dictarse la sentencia con el fin de que el Juzgado tenga la oportunidad de armonizar lo razonado con lo resuelto ( art. 202.1 LRJS ). Pero la Entidad Gestora como se puede advertir nada en su escrito de recurso pide al respecto por lo que sin más deberíamos desestimar el presente motivo.

A pesar de lo hasta aquí expuesto, este Tribunal podría subsanar dicho defecto si del redactado del motivo se entendiere que aunque no lo pide la nulidad de forma expresa, el objetivo de su censura no es otro que conseguir que se dicte una nueva resolución. Por tanto, considerando que la intención de Entidad Gestora es conseguir la nulidad de la sentencia, procederemos a analizar la reclamación que se nos hace, en el buen entendido de que si prosperase, se repondría los autos al momento anterior al que fue dictada la sentencia.

Examinando la posible relación entre los hechos, los fundamentos de derecho y el fallo, no encontramos que la sentencia adolezca de ningún tipo de incongruencia, pues las razones que llevan a estimar parcialmente la demanda, vienen perfectamente sustentadas en los fundamentos de derecho quinto y sexto donde se analiza el alcance de la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 , y en el lugar que a modo de resumen se señala, siguiendo la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 (Recud 3309/13 ), y las que allí se citan, donde se señala: el '... significado de la palabra «cese» utilizada por la norma como presupuesto de la obligación sustitutoria. Muy diversamente a lo que se entiende en la decisión recurrida, hemos indicado [...] que el referido término «no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador ... deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo ...por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa... En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término 'cese' ... pues de lo contrario no se cumplirían los objetivos de la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico (así, SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08 -; 09/07/09 -rcud 3032/08 -; 25/01/10 -rcud 1245/09 ; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 04/10/10 -rcud 4508/09 -; 09/02/11 -rcud 1148/10 -; y 28/11/11 -rcud 299/11 -).

En definitiva la expresión 'cese' que recoge dicha Disposición Adicional 2ª debe abarcar tanto la extinción del contrato como cualquier supuesto de suspensión - aunque se admitan algunas excepciones-, siempre y cuando el cese lleve aparejada la extinción de la obligación de cotizar, y como a juicio del Juzgador de instancia, el contrato del trabajador relevista solo estuvo suspendido 15 días durante los cuales no hubo obligación de cotizar, a pesar de que inicialmente cumplió una sanción por 60 días, no habiéndose superado el periodo legal al que hace referencia dicho precepto en el que la empresa tenía la obligación de sustituir al trabajador, ninguna responsabilidad por ello se puede derivar para la empresa.

En consecuencia, si la decisión del Magistrado fue esta, al margen de que ya adelantamos que no la compartimos, es obvio que el fallo de la sentencia es del todo congruente con los argumentos que lo sustentan.

TERCERO.- Censura jurídica:

Antes de entrar a examinar la censura jurídica es necesario traer a colación a este fundamento aquellos datos que a juicio de la Sala son los más relevantes para poder resolver con plenas garantías la cuestión que ha sido sometida a nuestra consideración. Y estos son: El Sr. Eusebio , fue contrato como trabajador relevista para sustituir en aquella jornada que deja libre, el Sr. Armando (trabajador relevado); el trabajador relevista, y otros trabajadores fueron sancionados con 60 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que cumplieron entre el 6.1.2014 y 6.3.2014; todos los trabajadores sancionados impugnaron la sanción obteniendo una favorable sentencia del JS de 11.3.2015 , la cual autorizaba al empresario dentro de los plazos a los que se remite el art. 115.1.c) LRJS a imponer atendiendo al gravedad de la falta de una sanción menor que al final se redujo hasta los 15 días; la empresa cotizó en julio de 2015 por 45 días que no había cotizado en el 2014; el INSS, inició el procedimiento que ha dado lugar a este proceso por resolución 26.2.2014, y concluyó por resolución de 23.4.2014.

El INSS, alega en esencia, que un acuerdo posterior entre la empresa y el trabajador relevista, en el que no intervino, ni pudo intervenir por así prohibirlo el art. 24 del TRLGSS (94), no puede producir ningún efecto enervatorio cuando la empresa incumplió previamente con las obligaciones que le imponía la Disposición Adicional del RD 1131/2002 . De ser como lo refleja el fallo de la sentencia, la simple voluntad de las partes dejaría sin contenido los preceptos que se han denunciado vulnerados, y se permitiría al incumplidor y responsable sin más eludir sus obligaciones en materia de contratación y cotización pactando una sanción inferior a la que inicialmente se le impuso.

No podemos compartir en toda su extensión, ni la tesis del INSS, ni la que contiene la sentencia impugnada. En el presente supuesto la empresa no actuó, o al menos nada en este sentido ha quedado acreditado, en claro perjuicio de la Entidad Gestora para evitar la responsabilidad que ahora se le reclama. No hay por tanto fraude de ley alguno. Fueron los trabajadores sancionados -y no solo el trabajador relevista- los que impugnaron la sanción, y el Juzgado de lo Social, el que la revocó, permitiendo a la empresa que les impusiera una menor acorde con la gravedad de la falta cometida, y por acuerdo entre todos los trabajadores también se fijó que debía imponerse la de suspensión de empleo y sueldo de 15 días.

Pero, por otra parte que se redujera dicha sanción en el 2015, no enerva el hecho de que todos los trabajadores ya habían cumplido la sanción de 60 días de suspensión de empleo y sueldo en el 2014, incluido el trabajador relevista. Siguiendo la doctrina jurisprudencial que recoge y cita la sentencia, como la suspensión implicaba también el 'cese' de la obligación de cotizar, la obligación de la empresa en ese momento, es decir en el 2014, debió de contratar un nuevo trabajador para sustituir al Sr. Eusebio , y lo debió hacer entre el 22.2.2014 y el 6.3.2014, pero como no lo hizo incumpliendo la obligación que le imponía la Disposición Adicional Segunda del RD 1131/2002 , no puede haber duda alguna que incurrió en la responsabilidad en orden al pago de la prestación de jubilación que aquí se le reclama. Conclusión que no queda desvirtuada porque un año mas tarde los trabajadores obtuvieran una sentencia favorable, y como consecuencia de esta vieran reducida la duración de la sanción que inicialmente les fue impuesta. Ni tampoco queda desnaturaliza porque más tarde cotizará, pues cierto es que la empresa, suspendido el contrato por más de 15 días naturales, debió sustituirlo por otro trabajador, al margen de que el trabajador impugnase o no la sanción que se le impuso, y como no lo hizo en el plazo fijado, ahora debe responder de las consecuencias de su decisión. Otra cuestión diferente es que la empresa tenga derecho a que le sean reintegradas las cotizaciones que hizo (45 días) en nombre del trabajador relevista, pero esta cuestión no puede ser aquí tratada por exceder del ámbito de este orden jurisdiccional y de este recurso.

Por todo lo cual, debemos estimar el recurso del INSS, revocar la sentencia impugnada, y previa desestimación de la demanda confirmar la resolución administrativa de 23.4.2014.

Fallo

Estimando, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social 16 de Barcelona , autos 720/2014, instado por la mercantil PORT PARES, S.L. contra el INSS, TGSS, y Armando en reclamación de seguridad social, y en consecuencia revocamos la sentencia, desestimamos la demanda, y confirmamos la resolución administrativa impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.