Sentencia SOCIAL Nº 2542/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 647/2021 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0000750

MJ

Recurso de Suplicación: 647/2021

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 10 de mayo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2542/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por ATENEU BARCELONES frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 3 de julio de 2020 dictada en el procedimiento nº 345/2020 y siendo recurrido/a Rita, Benigno, Bruno, CC.OO, CONFEDERACIÓ GENERAL DEL TREBALL DE CATALUNYA y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta en materia de Conflicto Colectivo por D. Bruno, Rita y Benigno en su condición de delegados sindicales representados por los sindicatos Confederación General del Trabajo y por el sindicato Comissió Obrera nacional de Catalunya contra la entidad demandada Ateneu Barcelonès objeto del presente procedimiento debiendo realizar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Que debo declarar la nulidad de la medida efectuada por la empleadora Ateneu Barcelonés de suspender los contratos y reducir la jornada laboral de los trabajadores afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor solicitado por la entidad demandada en fecha 22 de abril de 2020 por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical.

Segundo.- Que debe reponerse a los trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo previas al expediente de regulación temporal de empleo objeto del presente procedimiento CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración.

Tercero.- Que debo condenar a la entidad demandada Ateneu Barcelonés al pago de los salarios adeudados a cada uno de los trabajadores afectados durante el tiempo de afectación por el expediente de regulación temporal de empleo declarado nulo en méritos del presente procedimiento con compensación entre los salarios y las cantidades percibidas por cada uno de los trabajadores en concepto de prestación por desempleo y devolución de las cantidades percibidas correspondientes al servicio público de empleo estatal.

Cuarto.- Que debo condenar a la entidad demandada Ateneu Barcelones a que abone a la parte actora en concepto de indemnización por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical la cantidad de 6.251 euros.

Quinto.- Asimismo se declara expresamente que la parte dispositiva de la presente resolución produce efectos procesales no limitaciones a quienes han sido parte en el presente procedimiento, siendo extensible a los trabajadores afectados por el expediente de regulación temporal de empleo objeto de las presentes actuaciones con independencia de su condición de parte demandante.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a parte de los trabajadores de la entidad demandada, en concreto 12 de los 31 que tiene en plantilla. El expediente de regulación temporal de empleo afecta a tres trabajadores a tiempo completo, todos con la categoría de conserje y nueve trabajadores a tiempo parcial.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones efectuadas en el acto de la vista).

SEGUNDO.- Los delegados sindicales y los sindicatos demandantes tienen legitimación para la interposición de la presente acción. Dos de los delegados pertenecen al sindicato CCOO y el tercer delegado pertenece al sindicato CGT.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones efectuadas en el acto de la vista).

TERCERO.- Como consecuencia de la declaración del estado de Alama en fecha 14 de marzo mediante el Real Decreto 463/2020 los trabajadores de la entidad demandada en su totalidad estuvieron en situación de teletrabajo desde el 14 de marzo hasta el 30 de marzo.

(no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones efectuadas en el acto de la vista).

CUARTO.- La situación de los trabajadores del Ateneu Barcelones ha sido la siguiente.

1.- Período del 14 al 30 de marzo de 2020 se evitan los desplazamientos de los trabajadores y se organiza el teletrabajo desde casa. Independientemente de las horas realizadas, la jornada en su totalidad es considerada como de trabajo efectivo y todos los trabajadores perciben la nómina íntegramente.

2.- Periodo del 31 de marzo al 9 de abril de 2020: Se continúa con las horas de teletrabajo establecidas y las horas no trabajadas, pasan a ser consideradas como horas a recuperar, de acuerdo con el Real Decreto 10/2020 de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadores por cuenta ajena que no prestan servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, manteniendo la percepción de la nómina íntegramente por parte de todos los trabajadores. En este periodo el Sr. Bruno, representante de los trabajadores, solicita un certificado de movilidad para cumplir con su función de representación, el cual se le facilita con fecha 7 de abril de 2020.

3.- Período a partir del 14 de abril de 2020 se propone a los representantes de los trabajadores, mantener las horas a recuperar por las horas no trabajadas, propuesta que no fue aceptada.

4.- Actualmente el Ateneu Barcelones se encuentra en ERTO por Fuerza Mayor con la siguiente afectación 28,13% (9 personas) afectadas parcialmente, 9,37% (3 personas) afectadas al 100% y el 62,50% del personal restante (20 personas) trabajando al 100%.

(informe inspección de trabajo de 12 de mayo de 2020, documento número 10 del ramo de prueba de la entidad CGT).

QUINTO.- El Ateneu Barcelonés es propietario de un edificio patrimonial

protegido y le corresponde en su condición de propietario el mantenimiento en el

tiempo del bien patrimonial y el aseguramiento de la integridad de su valor

cultural.

(no controvertido).

SEXTO.- Como consecuencia de la obligación del hecho probado quinto, se mantiene las 24 horas todos los días del año (incluso festivos) la presencia de una supervisión que prevenga de posibles deterioros ante incidencias que se pueden producir, ya sea por efectos internos o externos.

La supervisión en fines de semana, festivos y días de especial incidencia se desarrolla por la empresa subcontratada Metropolis Centre Especial de Treball S.L.U. En fecha 14 de marzo de 2020 y cumplimiento con lo establecido en el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, el Ateneu Barcelonés cerró sus instalaciones, manteniendo como esencial el servicio de portería y conserjería en la tarea de supervisión del mantenimiento y preservación que requería el edificio.

(informe inspección de trabajo de 12 de mayo de 2020, documento número 10 del ramo de prueba de la entidad CGT).

SEPTIMO.- La labor de supervisión de mantenimiento y preservación que requiere el edificio se efectúa por los conserjes en los periodos comprendidos de lunes a viernes, no realizándose tarea alguna de supervisión y mantenimiento entre las 22 horas y las nueve horas del día siguiente durante ese periodo de lunes a viernes.

(manifestaciones del legal representante de la entidad demandada durante su interrogatorio).

OCTAVO.- A partir del estado de alarma se amplió el contrato de la empresa Metrópolis Centre Especial de treball S.L.U. para cubrir las 24 horas. (informe inspección de trabajo de 12 de mayo de 2020, documento número 10 del ramo de prueba de la entidad CGT).

NOVENO.- Mediante correo electrónico de fecha 15 de abril de 2020 a las 14,10 horas se convocó a los representantes de los trabajadores, a una reunión con la comisión laboral y el vicepresidente económico a celebrar el 16 de abril a las 13 horas, para valorar las medidas laborales de aplicación a partir de las afectaciones económicos y sociales derivadas del cierre excepcional del Ateneo, obligado por el covid-19.

(documento número 4 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO.- Los representantes de los trabajadores solicitaron información sobre el estado de cuentas y mediante correo de 15 de abril de 2020 a la 19,35 horas se les informó que no se les puede facilitar al no estar cerrado el mes de marzo por las condiciones excepcionales de trabajo. Manifestando que se prevé un resultado negativo en el trimestre de cerca de 25.000 euros. (documento número 5 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO PRIMERO.- Celebrada la reunión anterior los representantes de los trabajadores en fecha 17 de abril de 2020 a las 21,45 horas presentaron un documento de propuestas, consensuadas con la mayoría absoluta de los trabajadores.

En ese documento se propone:

.- Que la recuperación de las horas ha de ser pactada con los representantes de los trabajadores.

Comunica a la Junta:

.- Que no encuentra aceptable que una vez pasada la vigencia del RD 10/2020 se deban recuperar horas de jornadas posteriores al periodo que recoge el Real Decreto.

.- Propone asignar el máximo de horas de teletrabajo a toda la plantilla. Solicita

.- El Establecimiento de un canal constante de comunicación entre la Junta y la Representación de los Trabajadores.

.- Que se permita progresivamente que lo solicite, la reincorporación física al puesto de trabajo con plenas garantías sanitarias.

.- La continuación en situación de teletrabajo de los trabajadores vulnerables o que conviven con personas de riesgo.

.- Que el Ateneo no plantee ningún Erte, aunque se puede estudiar la posibilidad de que algún trabajador se pueda acoger de manera voluntaria, temporal y vinculada a la emergencia sanitaria. Siempre y cuando el ateneo complemente los ingresos para que el trabajador reciba el 100% de su retribución mensual.

(documento número 6 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO SEGUNDO.- La empleadora envió a todos los trabajadores un escrito de compromiso con la finalidad de evitar que se mantenga la aplicación del Erte por fuerza mayor notificado el 22 de abril de 2020.

En ese escrito de compromiso el trabajador debía aceptar la recuperación de las horas propuesta en la forma y condiciones de la reunión virtual del día 16 de abril. Estableciendo una serie de medidas y entre ellas la de recuperar las horas restantes, no recuperadas antes del 31 de diciembre de 2020 hasta el 30 de abril de 2021.

El escrito de compromiso finaliza con una aceptación de las condiciones que se exponen, con la finalidad de evitar que se aplique un Erte en la entidad. (documento número 9 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista)

DECIMO TERCERO.- El Erte solicitado por la empleadora fue aprobado por la entidad administrativa con fecha de efectos de 22 de abril de 2020 manteniendo su vigencia hasta el 21 de junio de 2020 por finalización del estado de alarma.

En la comunicación a los trabajadores afectados se establece en el punto sexto:

Una vegada obtinguem la corresponent autorització administrativa, li

comunicarem als efectes oportuns. També es comunicarà al Servei Public de Ocupació per a que vostè pugui so.licitar les prestaciones per atur que li puguin correspondre.

La situación és greu i esperem que amb aquestes mesures aconseguim l Žobjetctiu de mantener lŽentitat i els llocs de fenia de tots els treballadors. SŽha arribat a aqueste extreme, malgrat que no era preceptiu, després dŽhaver efectuat la proposta de recuperació de les hores no efectives durante aques período als Representants dels Treballadores, que han rebutjat. (...)(documento número 14 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO CUARTO.- Mediante correo electrónico de 24 de abril de 2020 a las 18,27 horas se comunica a los trabajadores del ateneo Barcelonés ' Donat que a dia de avui, 24 de abril de 2020, no sŽha rebut la notificació dels Representatns del Treballadors conforme están dŽacord amb la recuperació de les hores proposada, malgrat ahir dia 23 en el termini convingut (14), sŽhi havien adhertir 29 dels 31 treballadors i treballadores. I donat que han transcorregut tres hores des de la finalització del termini establert (14 h) per a rebre aquesta notificació, us notifico que, tal i como s Žindicava en els acords de la Junta Directiva del passat 21 dŽabril, se seguirá l Žaplicó de lŽerto per Força Major anunciada. (...)'(documento número 17 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO QUINTO.- Los representantes de los trabajadores en fecha 3 de mayo de 2020 a las 19.14 horas envían correo electrónico adjuntando un comunicado a la atención de la Junta directiva, Gerencia y Trabajadores del Ateneu Barcelonés en el que ponen de manifiesto que solo se han reunido una vez con la Comisión laboral de la Junta Directiva virtualmente el día 16 de abril de 2020.

Manifestando que en el momento de la convocatoria 15 de abril no tenían información económica.

Esa misma comunicación pone de manifiesto que la iniciativa de la empleadora demandada de enviar un escrito individualizado a todos los trabajadores, que se expone en el hecho probado décimo segundo, se realizó sin consulta o negociación previa con la representación de los trabajadores.

(documento número 18 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la

vista).

DECIMO SEXTO.- El 6 de mayo de 2020 se reclama por los representantes de los trabajadores la documentación relativa al Erte de la entidad demandada.

Enviándose la documentación consistente en la resolución administrativa y la memoria de las causas y no adjuntándose la solicitud de Erte ni la relación con los datos de los trabajadores afectados alegando la protección derivada de la Ley de protección de Datos.

(documento número 19 y 20 del ramo de prueba de CCOO aportado en el acto de la vista).

DECIMO SEPTIMO.- Mediante correo electrónico de 22 de abril de 2020 a las 13,15 horas por la empleadora se dirige a los representantes de los trabajadores un mensaje indicando que se iniciará la solicitud y aplicación de un Erte por fuerza mayor. En el mismo correo electrónico se adjunta un documento con losacuerdos de la Junta Directiva de la entidad empleadora en fecha 21 de abril de 2020.

(documento número 51 y 52 del ramo de prueba de la entidad demandada Ateneu Barcelonés).

DECIMO OCTAVO.- La documentación acompañada por la demandada Ateneu Barcelonés registrada ante la autoridad laboral contiene la memoria explicativa del Erte.

(documento número 77 del ramo de prueba de la entidad demandada Ateneu Barcelonés).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por los demandantes, en su condición de delegados de personal, compareciendo asimismo representados por los sindicatos Confederación General del Trabajo y por el sindicato Comissió Obrera Nacional de Catalunya, contra la entidad demandada, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demanda fue presentada por los delegados de personal de la empresa demandada, que constituyen la totalidad de los delegados de la empresa, y compareciendo también los sindicatos Comisión Obrera Nacional de Catalunya y Confederació General de Treball de Catalunya. En la demanda se alegaba que no se ha entregado a los representantes de los trabajadores ninguna información del ERTE por fuerza mayor, por lo que no disponían del listado de trabajadores afectados ni de la medida propuesta a cada trabajador. En el hecho tercero se expresaba como antecedentes a la tramitación del expediente de suspensión de contratos por fuerza mayor, tramitado por la empresa demandada y con directa repercusión en la legalidad o no del mismo, los siguientes hechos: el 13 de marzo de 2.020, por la noche, la dirección del Ateneo envió a todos los trabajadores de su plantilla una comunicación, anunciando que se ha acordado que los trabajadores no asistan a su puesto de trabajo a partir del 14 de marzo y que 'dilluns s'organitzara el torns i el treball que pugui fer cadascún de nosaltres, amb les eines telemàtiques de que disposem', y que desde el 14 de marzo hasta el 31 de marzo los trabajadores se encuentran realizando teletrabajo. El día 31 de marzo, y teóricamente en virtud del Real Decreto ley 10/2020, de 29 de marzo, que regula el permiso retribuido recuperable, comunica a todos sus trabajadores, mediante correo electrónico, que la mitad de la plantilla estaría en permiso retribuido recuperable por las horas que no pudieran realizar teletrabajo y el resto se mantendría realizando teletrabajo al 100%. Consideran que dicho permiso retribuido no era aplicable a la plantilla de la demanda, que ya se encontraba realizando teletrabajo, remitiéndose al artículo 2 s) de dicha norma. El 15 de abril de 2020, la dirección del Ateneu de Barcelona convocó a los representantes de los trabajadores a una reunión por teleconferencia el 16 para 'valorar les mesures laborals a aplicar a partir de les afectacions económicas i socials pel tancament excepcional de l'Ateneu, obligat pel Covid-19'. En dicha reunión la empresa comunicó que se pretendía continuar con la aplicación del permiso retribuido obligatorio recuperable, remitiéndose por los representantes de los trabajadores una propuesta el 17 de abril de 2.020. Desde ese momento la empresa no vuelve a ponerse en contacto con los representantes de los trabajadores, remitiendo a la totalidad de la plantilla un correo electrónico en el que se les instaba a firmar individualmente un modelo de documento antes del 23 de abril y que lo deberían firmar un 3/4 de los trabajadores, porque sí no tramitarían un ERTE por fuerza mayor. Expone que la pretensión de la empresa suponía una absoluta coacción, bajo la amenaza de tramitar un ERTE, indicando que 29 de los 31 trabajadores de la plantilla de la empresa firmaron el documento. Consideran los demandante que, como la empresa era plenamente conocedora, una medida de este tipo supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (jornada y horario), e incluso de posible descuelgue del convenio colectivo. Los representantes de los trabajadores se negaron a firmar dicha modificación, por lo que, posteriormente, se presenta ante la Autoridad Laboral el ERTE por fuerza mayor.

En el hecho cuarto de la demanda, se indica que, ante la negativa de los delegados de personal a firmar en esta forma y sin negociar la forma de recuperación, la empresa cumple su amenaza y el día 24 de abril comunica que tramita un ERTE por fuerza mayor, no cumpliendo la empresa con el requisito formal establecido en el artículo 22.2 del Real Decreto-ley 8/2020, de comunicar su solicitud a las personas trabajadores y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de ésta. Indica que la empresa no comunica su solicitud a los trabajadores, ni traslada el informe ni la documentación acreditativa de la causa alegada a los representantes de los trabajadores. Esta falta de comunicación de la solicitud a los trabajadores y el no traslado del informe y de la documentación acreditativa constituye un defecto formal que debe conllevar la nulidad del procedimiento, con las consecuencias inherentes a tal nulidad. Los delegados de personal remiten varios correos electrónicos a la dirección de la empresa solicitando información y que se dé traslado del informe y de la documentación acreditativa del ERTE, lo que fue ignorado por la empresa, por lo que, consideran, esta negativa a dar información y a entregar la documentación supone una vulneración del derecho a la libertad sindical, puesto que impide a los delegados de personal ejercer las funciones que tienen encomendadas. Finalmente el 12 de mayo, la empresa remite un correo electrónico a los representantes de los trabajadores en el que se adjunta la memoria explicativa del ERTE y la resolución dictada por el Departament de Treball, manifestando en el cuerpo del referido correo que no se les facilitan los trabajadores afectados al amparo de la Ley de Protección de Datos, entendiendo los promotores del conflicto que con ello la empresa incumple el deber de información y entrega de documentación a los representantes de los trabajadores. En el hecho quinto, reproduce la Memoria Explicativa que les fue entregada el 12 de mayo.

En el hecho sexto, se hace referencia al marco excepcional derivado de la pandemia y que se ha priorizado que las empresa adopten medidas de flexibilización de las jornadas, siendo para ello necesaria las consultas y negociación con los representantes de los trabajadores, no la imposición. Consideran que para conseguir las medidas adecuadas, que se deberían realizar mediante el procedimiento adecuado, la vía que se debía utilizar no era la de obtener la firma individual de los trabajadores, para que después los representantes firmaran. Por ello, la medida del ERTE por fuerza mayor es nula, puesta que la empresa ya había decidido qué medida era la adecuada. Consideran también que lo manifestado en los hechos cuarto y sexto implica que se ha producido una vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, puesto que la empresa ha ignorado a los representantes de los trabajadores, dirigiéndose, incluso antes de agotar la vía de la negociación con los mismos, directamente a los trabajadores. Asimismo se ha impedido en el procedimiento del ERTE la labor de los representantes de los trabajadores, al no cumplir con el mínimo requisito establecido en el artículo 22 del RD Ley 8/2020. Alude a la jurisprudencia que ha venido a incluir como parte esencial del derecho a la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva del que gozan los sindicatos y los representantes de los trabajadores.

En el hecho octavo se hace referencia a las causas consignadas en la Memoria Explicativa del ERTE, efectuando una serie de consideraciones. Y en el hecho noveno exponen que, derivado de la vulneración de los derechos a la libertad sindical, solicita se condene a la empresa al abono de una indemnización en concepto de daños morales de 25.001 €.

La sentencia de instancia estima la pretensión principal realizada por la parte demandante en relación a la nulidad del ERTE solicitado por la entidad empleadora en fecha 22 de abril de 2.020, lo que justifica, en primer lugar, por no entregarse por la entidad empleadora la documentación preceptiva a la representación de los trabajadores; y, en segundo lugar, porque no ha existido en ningún momento voluntad de la empleadora de consensuar con la representación de los trabajadores la forma de recuperación de las horas no trabajadas derivadas del permiso retribuido recuperable instaurado por el real Decreto 10/2020. Previamente a dicha afirmación, fundamento de derecho quinto, en el fundamento cuarto se argumenta sobre la no entrega de la documentación preceptiva y en el fundamento de derecho tercero se razona sobre la recuperación de las horas de trabajo, art. 3 del Real Decreto-ley 8/2020. También se indica que la actuación de la demandada ha consistió en dirigirse directamente a los trabajadores, obviando la potestad de negociación que mantiene la representación de los trabajadores, considerando que la entidad demandada elude la legitimación de los delegados de personal, representantes de los trabajadores, al dirigirse directamente a la plantilla de la demandada con la finalidad de eludir o soslayar el derecho a la negociación colectiva, intentando imponer su criterio sin acudir a un verdadero y real período de consultas sobre cómo recuperar las horas no trabajadas. Fija una indemnización de 6.251 €, determinada la nulidad del ERTE y la vulneración del derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, figurando como pronunciamientos de la estimación de la demanda, los siguientes: 1.- Declarar la nulidad de la medida efectuada por la empleadora de suspender los contratos y reducir la jornada laboral de los trabajadores afectados por el expediente de regulación temporal de empleo por fuerza mayor, solicitado por la entidad demandada el 22 de abril de 2.020, por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. 2.- Reponer a los trabajadores afectados en sus condiciones de trabajo previas al expediente de regulación temporal de empleo objeto del presente procedimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por la presente declaración. 3.- Condenar a la demandada al pago de los salarios adeudados a cada uno de los trabajadores afectados durante el tiempo de afectación por el expediente de regulación temporal de empleo declarado nulo en méritos del presente procedimiento con compensación entre los salarios y las cantidades percibidas por cada uno de los trabajadores en concepto de prestación por desempleo y devolución de las cantidades percibidas correspondientes al servicio público de empleo estatal. 4.- Condenar a la demandada que abone a la parte actora una indemnización por daño moral derivada de la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en la cantidad de 6.251 €. 5.- Se declara que la parte dispositiva de la presente resolución produce efectos procesales no limitaciones a quienes han sido parte en el presente procedimiento, siendo extensible a los trabajadores afectados por el expediente de regulación temporal de empleo objeto de las presentes actuaciones con independencia de su condición de parte demandante.

Contra esta resolución se interpone por la parte demandada el presente recurso que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Se han presentado escritos de impugnación del recurso por los promotores del conflicto, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero, sexto, séptimo, octavo y decimosegundo.

Debe indicarse que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: ' 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )'.

3.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero, proponiendo un texto alternativo en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en sustituir el apartado final, en el que se expresa que 'los trabajadores de la entidad demandada en su totalidad estuvieron en situación de teletrabajo desde el 14 de marzo hasta el 30 de marzo', por lo siguiente: '... los trabajadores de la entidad demandada en su totalidad estuvieron percibiendo el salario completo, a pesar de que los tres conserjes no trabajaban y nueve trabajadores efectuaban efectivamente media jornada'. Pero, como se indica en el escrito de impugnación del recurso, no cita la parte recurrente ningún documento o prueba pericial en el que solicitar la petición de revisión, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 196 de la LRJS. Es cierto que la parte recurrente se remite a otros hechos probados de la sentencia de instancia, como el hecho cuarto, para alegar que no todos los trabajadores de la entidad demandada teletrabajaban, como se expresa en la redacción de la resolución de instancia, pero no consta ninguna referencia al texto que la parte recurrente pretende introducir en relación a los trabajadores que realizaban media jornada. En cualquier caso, en el hecho probado cuarto ya consta que en el período del 14 al 30 de marzo se evitaron los desplazamientos de los trabajadores y se organizó el teletrabajo desde casa, y que todos los trabajadores percibieron la nómina de forma íntegra.

3.2.- La parte recurrente propone también una redacción alternativa del ordinal sexto, si bien los dos primeros párrafos que propone, y el inciso inicial del tercero, coinciden con la redacción de la sentencia de instancia, radicando la variación en el inciso final del párrafo tercero, con la pretensión de que se sustituya la expresión '... el servicio de portería y conserjería en la tarea de supervisión del mantenimiento y preservación que requería el edificio', por la siguiente: '...la supervisión y mantenimiento que requería, mediante la empresa dedicada a ello citada en el párrafo anterior'. Se remite al acta de inspección, doc. nº 2 y foliado 164, en relación a que la tarea de supervisión se mantuvo con la empresa subcontratada y que el servicio de portería estaba cerrado. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, pues expresamente en el informe de la Inspección, al que también se remite la sentencia de instancia, consta el texto de la resolución recurrida.

3.3.- Se propone por la parte recurrente una nueva redacción del ordinal séptimo, para que conste lo siguiente: 'La labor de supervisión de mantenimiento y preservación que requiere el edificio se efectúa por la empresa Metropolis Centre Especial de Treball SAU, cuando la entidad está cerrada, los días laborables en horas laborables los conserjes efectúan rondas de control'. Tampoco en este caso, la parte recurrente cita ningún documento o prueba pericial en la que basar la petición revisión, haciendo referencia a que, al no poder acceder a la grabación del acto del juicio, de ella se desprendería que la redacción de la sentencia de instancia no es ajustada. Ahora bien, el texto de la resolución recurrida se apoya en la prueba de interrogatorio de parte, cuya valoración corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia.

3.4.- La revisión del ordinal octavo se concreta en que se adicione, a continuación del texto de la resolución recurrida, lo siguiente: '..., ante la petición de los representantes de los trabajadores y algunos trabajadores de no asistir al centro de trabajo'. Se remite al documento nº 2 de la parte demandada, pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso. La remisión lo es a un documento suscrito por algunos trabajadores sobre la conveniencia de no realizar desplazamientos y en el hecho probado cuarto ya consta que durante el período siguiente a dicho escrito los trabajadores no fueron a trabajar de forma presencial.

3.5.- Por último, la parte recurrente propone una redacción alternativa del ordinal duodécimo, si bien la redacción del primer párrafo coincide con la de la sentencia de instancia; en el segundo párrafo, para que se modifique el inciso inicial, en el que consta que 'el trabajador debía aceptar', por la de 'debía manifestar si consideraba aceptar la recuperación...'; y que se adicione a continuación del texto, cuando se hace referencia al escrito de compromiso, 'para ser trasladado a los representantes de los trabajadores que aceptarían o no la recuperación de horas y el levantamiento del Erte ya aplicado'; Y, en relación al párrafo tercero, para que se sustituya el inciso final, en el que se expone 'con la finalidad de evitar que se aplique el Erte en la entidad', por la de 'con la finalidad de evitar mantener la aplicación del Erte en la entidad'. Se remite al contenido del documento que obra a los folios 102 y 103. Pero el documento al que se remite ya consta transcrito en el ordinal decimotercero, con referencia al documento nº 14 del ramo de prueba de CCOO, remisión que ha de entenderse a todo su contenido, así como a la documentación adjunta, y, en concreto, el acuerdo de la Junta Directiva de 21 de abril de 2.020. En idéntico sentido, en la redacción del ordinal duodécimo, la sentencia de instancia se remite al documento nº 9, ramo de prueba de la demandante CCOO, que obra al folio 93, debiendo entenderse efectuada la remisión a dicho documento en su totalidad.

CUARTO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del Real Decreto ley 8/2020, artículo 22, alegando que no es precisa la negociación para la petición del ERTE por fuerza mayor. No se trata de un ERTE vía art. 23 de la citada norma, sino por causa de fuerza mayor, existiendo una resolución administrativa de aprobación. Al no ser necesaria la negociación previa, no cabe alegarse que se vulneren los derechos fundamentales de negociación colectiva, ni vulneración de derechos fundamentales, cuando el procedimiento excluye expresamente la necesidad de negociación. La empresa intentó encontrar una solución en relación a la recuperación de horas en la reunión del día 16, pero al no ser aceptada la propuesta, aplicó el derecho recogido en la norma de instar un ERTE el día 22 de abril, que no precisaba negociación, solo la aprobación administrativa, que fue inmediatamente aprobada a los tres días. No se tiene conocimiento de que los demandantes hubieran impugnado la resolución administrativa de reconocimiento y validez del ERTE. Insiste en el argumento de que el procedimiento del ERTE no precisaba negociación, solo aprobación de la Administración que revisaba todos los requisitos legales y sí se cumplía se aprobaba, sin que fuera impugnada la resolución administrativa, por lo que la misma es firme y adecuada. Lo que no puede implicar la nulidad del ERTE es el tenor de las argumentaciones vertidas sobre la intencionalidad de la entidad y no llegar a una negociación efectiva, porque la misma no era necesaria legalmente, ni con insinuaciones de falta de documentación que nunca fueron impugnadas ante la Administración. Muestra su disconformidad con determinadas expresiones de la sentencia de instancia, en relación a que la actuación de la empleadora consiste en imponer a los trabajadores, obviando la interlocución de su representación legal, un convenio de recuperación de horas sin previa negociación. Y discrepa, en relación a los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la resolución de instancia, vinculados con la indemnización de daños y perjuicios, al no existir vulneración de derechos fundamentales.

En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida indica que, en ningún momento de la demanda, se dice que el artículo 22 del RDL 8/2020 exija un período de negociación y consulta para tramitar un expediente de fuerza mayor. Indica que el procedimiento a seguir en dicho precepto no se cumplió en relación al requisito referido a la información a los representantes de los trabajadores, como es la entrega de la solicitud, la memoria y documentación anexa en el momento de la solicitud del ERTE por fuerza mayor. Tal incumplimiento conllevaría, por sí solo, la declaración de nulidad de dicho expediente. Indica que es cierto que la resolución administrativa no fue recurrida porque lo que se impugna es si existe nulidad por haber vulnerado el derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva por actos anteriores a la resolución de la autoridad laboral y en la propia tramitación del ERTE por fuerza mayor, al no cumplir con el único requisito que para el ejercicio de sus funciones representativas impone a las empleadoras dicho artículo, como es la entrega de la solicitud, el informe/memoria y la documentación anexa que sí se entregó a la Administración. Indica que no podía impugnar la resolución administrativa, pues la misma, conforme a lo establecido en el art. 33.4 del Real Decreto 1483/2020, solo puede impugnarse por los trabajadores individualmente a través del art. 138LRJS o por los representantes sindicales a través del procedimiento de conflicto colectivo. Insiste en que la falta de entrega de la documentación preceptiva a los representantes de los trabajadores en el expediente de fuerza mayor, que ya implicaría la declaración de nulidad, supone, además, que la presentación de dicho expediente está viciada, puesto que, con anterioridad al mismo, y también durante el mismo, se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. Ello tiene su antecedente en la reunión del 16 de abril, para no solicitar un ERTE por fuerza mayor, mediante la propuesta de recuperar las horas hasta el 30 de abril de 2.021, lo que, a su juicio, implicaba una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo e incluso un descuelgue del convenio, al incrementar la jornada; la misma empleadora es consciente de ello, al reconocer que sin la validación de los representantes de los trabajadores no pueden llevar a cabo la medida laboral, a pesar de que firmen el escrito de compromiso 29 de los 31 trabajadores de la empresa, pero no lo firma 2 de los delegados. Los representantes de los trabajadores el 17 de abril remiten una propuesta alternativa a la de la empresa, tal y como consta en la sentencia, al entender que la recuperación en los términos planteados es imposible y, ante dicha propuesta, la empleadora, en lugar de intentar una propuesta conjunta, en absoluta vulneración del derecho a la negociación colectiva, se dirige directamente a los trabajadores para que firmen un compromiso individual de recuperación de horas, que la empresa quería imponer de forma unilateral, bajo la amenaza de un ERTE por fuerza mayor, lo que finalmente hizo. Indica que los representantes de los trabajadores nunca se negaron a negociar, y la empresa se decidió dirigirse directamente a los trabajadores en vez de negociar tales medidas con los delegados.

QUINTO.-La sentencia de instancia, en base a sus razonamientos, declara la nulidad del ERTE y la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva, en los términos anteriormente expuestos. En base a la actuación de la empleadora determina la existencia de una verdadera vulneración del derecho a la libertad sindical, al acreditarse la inexistencia de voluntad real de negociación de la misma, convocando a una única reunión que tiene más carácter informativo que negociador y sin facilitar a los representantes de los trabajadores la más mínima información. Indica, además, que la elude la legitimación de los delegados de personal, representantes de los trabajadores, al dirigirse directamente a la plantilla de la demandada con la finalidad de eludir o soslayar el derecho a la negociación colectiva, intentando imponer el criterio de la empleadora sin acudir a un verdadero y real período de consultas sobre cómo recuperar las horas no trabajadas y conminando a los trabajadores a la aceptación de su propuesta o abocarlos al ERTE, como finalmente sucedió. Y finalmente por no realizar el más mínimo esfuerzo de cumplir con la legalidad vigente acreditándose que hasta el 12 de mayo no se entrega a los trabajadores parte, que no la totalidad, de la documentación que preceptivamente debió entregar el mismo día 22 de abril en el momento de la solicitud del ERTE.

En el presente caso, existe una resolución administrativa, que no consta recurrida -lo que es aceptado en el escrito de impugnación del recurso-, en el que se constata la fuerza mayor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.1 del RDL 8/2020, y se aceptan las suspensiones de los contratos de trabajo y reducción de jornada que propuso la empleadora en su solicitud. Y lo que se plantea por los demandantes, al instar la nulidad del ERTE, es que la solicitud de la empleadora no fue comunicada a los trabajadores, ni se trasladó el informe y la documentación acreditativa de la causa alegada a los representantes de éstos, lo que constituye un defecto formal. No se plantea ninguna impugnación referida a la actuación empresarial en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada por la resolución administrativa que consideró acreditada la concurrencia de fuerza mayor. Para los promotores del conflicto, existe un defecto formal, al no cumplir la empleadora el requisito de comunicación, al que posteriormente nos referiremos, que lo vinculan con el derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva, con actuaciones producidas con anterioridad al mismo, lo que implica que el expediente se considere viciado. Esta argumentación no puede ser aceptada. Por un lado, la resolución administrativa que acuerda que se ha constatado la existencia de fuerza mayor no ha sido impugnada, y, aunque en la demanda, hecho octavo, se cuestionaban las causas consignadas en la memoria explicativa del ERTE, formulando una serie de consideraciones al respecto, en vía de recurso, ya indica que no impugna la resolución administrativa, motivo por el cual no debemos plantear ningún aspecto vinculado con la concurrencia, o no, de una situación de fuerza mayor. Por otro lado, y en relación a lo anterior, debe entenderse que no se cuestiona que la actuación de la empleadora se ajusta a lo que en la resolución administrativa se acuerda, tanto en relación a la constatación de la situación de fuerza mayor, como en los aspectos relativos a la propuesta de suspensión/reducción de los contratos de 12 trabajadores de una plantilla de 32 desde el día 22 de abril de 2.020, hasta la fecha de finalización de la vigencia de las medidas laborales previstas en el estado de alarma. Por último, y en relación a lo anterior, no puede entenderse que el hecho de que no se haya dado participación a los representantes de los trabajadores en el ERTE, por fuerza mayor, constituya una situación de vulneración de la libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación, pues el artículo 22 del Real Decreto ley 8/2020 no establece ningún período de negociación; en dicho expediente no existe consulta, ni negociación, con los representantes de los trabajadores, ya que el mismo va dirigido a que se acredite o no la existencia de fuerza mayor, lo que no constituye un supuesto de negociación, sino de simple justificación o constatación, y como se desprende del art. 22 del citado RD ley no era necesario ni el consentimiento, ni el acuerdo, con los representantes de los trabajadores.

SEXTO.-El artículo 22 del RDley 8/2020, sobre 'Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor'; en lo que respecta a la reducción de jornada dispone que: '1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre'. Este precepto, en el apartado 3, relativo a la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor, remite al procedimiento establecido en el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que la autoridad laboral 'deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral...'.

El desarrollo reglamentario de estas normas, sobre los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, tanto por causas ETOP, como cuando las mismas derivan de fuerza mayor, se produjo con la promulgación del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. En su Exposición de Motivos se expresa que ' la diferencia esencial es que mientras los procedimientos derivados de fuerza mayor tienen por finalidad el obtener un pronunciamiento de la autoridad laboral consistente en la constatación del hecho constitutivo de la misma y son, por ello, procedimientos administrativos, los primeros no persiguen una respuesta de una autoridad administrativa, como sucedía en la regulación anterior, sino sobre todo establecer las peculiaridades de un proceso esencialmente bipartito, tal como lo dibuja la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en el que la autoridad laboral no juega un papel decisorio, como sucedía hasta la entrada en vigor delReal Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero'. Y el artículo 33 , encuadrado dentro del Título II, en relación a la extinción y suspensión de las relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor, establece: ' 1. La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. 2. En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día. 3. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos o la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. 4. En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I. 5. Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social. 6. Los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24'.

En la legislación excepcional derivada del COVID-19, con la finalidad de evitar que una situación coyuntural derivada de la pandemia tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo y a fin de priorizar el mantenimiento de éste y evitar extinciones del contrato de trabajo se estableció una regulación específica para los supuestos de suspensión y reducción de jornadas por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas y de fuerza mayor, que contiene unas particularidades en relación al regulación ordinaria, con la pretensión de agilizar los trámites. En tal sentido, el artículo 22.2 del citado RD ley 8/2020, dispone que: ' a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) 'La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas'. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.' d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días'.

En el presente caso, no se impugna por los demandantes la resolución administrativa que declara constatada la existencia de fuerza mayor, ni tampoco una decisión empresarial expresa y posterior a la resolución administrativa, que acuerde la suspensión de los contratos de trabajo, o reducción de jornada, por la causa constatada por la autoridad laboral. Pero sí se solicita la declaración de nulidad del ERTE, por el incumplimiento de unos requisitos formales durante su tramitación, en relación con la actuación de la empleadora en el período anterior a la presentación de dicho expediente.

Esta discrepancia que pudieran alegar los demandantes en relación a la resolución administrativa, por considerar que no se cumplía con el requisito de la simultaneidad de la comunicación, ni con el contenido de la misma, vinculado con la petición de suspensión de los contratos de trabajo, debió ser instrumentada por la vía del artículo 151 de la LRJS; y ello sin perjuicio de la posibilidad de accionar por circunstancias posteriores a esa resolución administrativa y desvinculadas de la corrección de la misma, que no se plantean en el presente caso, por venir referida la alegación no a la decisión empresarial posterior a la fecha en la que se constata la existencia de fuerza mayor, sino a una situación previa a la solicitud del ERTO. En tal sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de junio de 2020, dem. 113/2020, en la que se indica que ' no se impugna la resolución administrativa que declara constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, ni tampoco la precedente aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, cuya impugnación no se tramita por la modalidad procesal del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>9197375__h6_0153art>153 LRJSde conflicto colectivo sino por la del artículo 151 LRJS , tal y como establece la STS de 24-02-2015, rec. 165/2014 , en relación al despido colectivo por fuerza mayor, que debe seguir el mismo régimen por la remisión del art. 47.3ETal art. 51.7'. Y en la Sentencia de la misma Sala de 22 de noviembre de 2020, nº 128/2020, rec. 158/2020, que se remite a la de 29 de julio de 2.020, rec. 124/2020, se distinguen dos fase o etapas diferenciadas para el cuestionamiento de las mismas: ' Una primera, encaminada a rebatir el contenido de la resolución administrativa que en cada caso aprecie o deniegue la presencia de la causa invocada (en este caso la fuerza mayor con origen el Covid-19), y que ha de encauzarse por el procedimiento de impugnación de actos administrativos disciplinado en el artículo 151 de la LRJS, previo agotamiento de la oportuna vía previa (pues el artículo 22 del RD 8/2020 únicamente contiene algunas particularidades procedimentales respecto del régimen jurídico general sobre suspensión de contratos por causa de fuerza mayor contenido tanto en el artículo 47 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, como en el Título II del RD 1483/2012 de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada que lo desarrolla). Y otra posterior, que transitaría por la vía del procedimiento de conflicto colectivo de los artículos 153 y siguientes de la norma adjetiva laboral, destinada al examen y enjuiciamiento de la ulterior actuación empresarial en la ejecución de la medida de flexibilidad interna previamente autorizada'.

Las dudas sobre la impugnación de un ERTE, por fuerza mayor, sobre cuál es la vía adecuada cuando la legitimación activa la ejercen los trabajadores o sus representantes, también han sido planteadas en la STSJ del País Vasco de 17 de noviembre de 2020, rs 1299/2020, en la que se afirma que: '... resulta indudable que si es el empleador el que ve denegada su petición de constatación administrativa de concurrencia de fuerza mayor, debe acudir a la modalidad de impugnación de actos administrativos ( artículo 33.5 RD 1483/2012 ). Sin embargo, el apartado 6 del mismo precepto del reglamento dispone que 'los trabajadores podrán impugnar la decisión empresarial sobre la extinción de contratos o las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada en los términos establecidos en los artículos 15y 24', remitiéndose a la LRJS'. Y añade, de acuerdo con lo que viene resolviendo la Audiencia Nacional, por ejemplo, en las sentencias de 15 de junio de 2.020, proc. 113/2020, y de 29 de julio de 2.020, proc. 124/2020: ' En el ámbito del conflicto colectivo según el artículo 153 LRJSpor tal procedimiento puede impugnarse la decisión empresarial de suspensión de los contratos de trabajo si afecta a un número de trabajadores superior a los umbrales del artículo 51. Sin embargo, entendemos que la impugnación por la parte social de la resolución administrativa que constata la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa, o la aprobación del ERTE por fuerza mayor por silencio administrativo, cuando lo que se cuestiona en esa impugnación es precisamente la fuerza mayor constatada de forma expresa o tácita por la autoridad administrativa, no se ha de tramitar por la modalidad procesal del artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>9197375__h6_0153art>153 LRJSde conflicto colectivo sino por la del artículo 151 LRJS ' (...). 'Es decir, que cabe distinguir entre una resolución administrativa que constata la causa de fuerza mayor en los términos previstos por la norma sustantiva y el artículo 51.7ET(la intervención administrativa 'deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos') y una decisión empresarial posterior, con distintos regímenes de impugnación. Uno, por el cauce del artículo 151LRJScuando lo que se cuestiona es la existencia de fuerza mayor, y la otro, en otros casos, por el de la impugnación individual del artículo 138 o colectiva por el cauce del artículo 153, dando lugar a un sistema impugnatorio por diferentes vías.'

En este caso, lo que se alega es una falta de comunicación por la empleadora en tiempo y forma en relación a la solicitud de ERTE por fuerza mayor, y, en concreto, por no haberse dado traslado de la documentación anexa, lo que, a su juicio, podría implicar la nulidad del acto. Aunque la parte recurrida indica que dicha solicitud no fue comunicada a los trabajadores, consta en autos que el 22 de abril, fueron remitidos a los trabajadores, mediante correos electrónicos, a los que se acompañaba una comunicación en la que se indicaba que la empleadora se había visto obligada a solicitar un ERTO, por fuerza mayor, que implica la suspensión temporal de los contratos de trabajo, por la totalidad de la jornada ordinaria, o bien de forma parcial -folios 274 y ss.-, con una exposición explicativa de las causas y del período de suspensión. También a los representantes de los trabajadores se les comunicó la presentación del ERTE -folios 263 y ss.-, al que se acompañaba el Acuerdo de la Junta Directiva de la entidad demandada, en reunión del día 21 de abril, folio 265, al que se refiere el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia. Es cierto, como se afirma en la sentencia de instancia, el mencionado acuerdo no coincide con la documentación acompañada por la empleadora en el expediente, es decir, con la memoria explicativa del ERTO, ni tampoco un listado de trabajadores, lo que podría dar lugar a un vicio de procedimiento, en cuanto al contenido de la comunicación ( SAN de 20 de octubre del 2020, dem. 332/2020, en relación a la comunicación a la representación sindical de los trabajadores, que fue efectuada en forma defectuosa, por lo que se consideraba ajustada a derecho la resolución administrativa que se impugna en cuanto que considera que no se han colmado los trámites del art. 22 del RD Ley 8/2.020 para iniciar el procedimiento).

Pero dicha disconformidad debió plantearse a través de la impugnación del acto administrativo, teniendo en cuenta las propias alegaciones de la parte demandante en el sentido de que la demanda no iba dirigida a cuestionar la resolución administrativa, ni tampoco en relación a la concurrencia o no de la causa. Esta manifestación impide que pueda existir un pronunciamiento sobre la concurrencia o no de la causa por fuerza mayor, así como cualquier otra circunstancia relativa a la regularidad del mismo, pues tal pretensión queda extramuros del objeto del cauce procesal, en el que su objeto, en relación con el ERTE queda circunscrito al examen de la posterior actuación empresarial ( SAN de 29 de julio de 2.020, demanda 124/2020, ya citada), pues dicha resolución goza de la presunción de validez y ejecutividad, conforme a los arts. 39.1 y 38 de la Ley 39/2015. En este punto, ha de indicarse que la documentación esencial fue aportada por la empresa y la autoridad laboral, sin que se cuestionara el cumplimiento de las previsiones del artículo 22, y una vez examinada la documentación aportada por la empresa, considera que se ha entender acreditada la causa de fuerza mayor de carácter temporal derivada de la situación de emergencia ocasionada con motivo del coronavirus SARS-CoV-2, en el marco de los objetivos de flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo, dentro de las medidas adoptadas en esta materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada; sin que, en dicho procedimiento se observara ninguna cuestión referido a la tramitación del expediente. Debe también indicarse que consta en autos -doc. nº 94 de la parte demandada, folio 753-, un correo electrónico remitido por los representantes de los trabajadores, a la empresa, en la que se da cuenta de unas alegaciones dirigidas al Departament de Treball, Afers Socials i Families, constando, por tanto, su comparecencia en el citado expediente, en el que aluden, entre otros extremos, a la no realización de la comunicación a la que se refiere el art. 22, y en el que expresan que deben tenerse por realizadas las alegaciones de dicho escrito, y que se tenga a dicha representación como parte interesada ante la Inspección de Trabajo; consta también que se les comunicó la aprobación del ERTO. Por ello, la alegación sobre el incumplimiento o no de las exigencias previstas en el artículo 22 del RD ley 8/2020, debió canalizarse mediante la impugnación de la resolución que acordó tener por acreditada la existencia de fuerza mayor; procedimiento en el que tenían legitimación para promover dicha impugnación del acto, conforme al art. 151 de la LRJS.

SEPTIMO.-Es cierto, como alega la parte recurrente, que la solicitud del ERTE, por fuerza mayor, no requiere ningún periodo de consultas ni de negociación; como hemos indicado anteriormente, en dicho expediente no existe consulta, ni negociación, con los representantes de los trabajadores, ya que el mismo va dirigido a que se acredite o no la existencia de fuerza mayor, lo que no constituye un supuesto de negociación, sino de constatación. Es cierto también que, entre la representación de la empresa y la de los trabajadores existió una previa negociación sobre la recuperación de horas sobre el permiso retribuido recuperable acordado por el Real Decreto ley 8/2020. Del resultado de dicha negociación y de las actuaciones posteriores, la sentencia de instancia llega a la conclusión de que se ha producido una vulneración del derecho a la libertad sindical, lo que conecta con la presentación del ERTE de suspensión y reducción, por fuerza mayor. Pero, como se indica en el recurso, se trata de dos situaciones distintas. Por un lado, la que afecta al permiso retribuido recuperable, que abarcó desde el 31 de marzo al 9 de abril de 2020. Y, por otro, a la presentación del ERTE el día 22 de abril, como consecuencia del cierre de las instalaciones, derivadas de la declaración del estado de alarma, lo que, por definición, se extendía a partir del período de constatación de la fuerza mayor. En tal sentido, el ERTE afectaba a los trabajadores que por cierre legal no tienen actividad y a aquellos que se encontraban en situación de teletrabajo, por las horas no establecidas en este ámbito, cuyos efectos se concretan a partir de la determinación de la fecha del hecho causante, la constatación de la fuerza mayor.

Esta diferenciación aparece incluso expresada en el correo electrónico al que se refiere el hecho probado undécimo, relativa a la comunicación remitida por la representación de los trabajadores, en relación con la convocatoria para valorar las medidas laborales a aplicar a partir de las afectaciones económicas y sociales por el cierre de la entidad demandada por el Covid-19. En dicha comunicación, se expresan unas manifestaciones de los representantes de los trabajadores en relación a la recuperación del período comprendido entre el 31 de marzo y el 9 de abril, y unas propuestas para el período posterior al que se inicia el 14 de abril, en las que, como punto de partida, se indica que no se considera aceptable que una vez pasada la vigencia del RD ley 10/2020, se tengan que recuperar las horas de jornadas posteriores. Ante dicha disconformidad, entre otras propuestas que se exponen en dicha comunicación, la empleadora decidió presentar un ERTE, por fuerza mayor, en base a las medidas excepcionales previstas en el RD ley 8/2020, sin que ello deba entenderse como una vulneración del derecho de libertad sindical, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, pues, como se ha dicho, la presentación del ERTE, por dicha causa no está sometida a ningún trámite de consulta o negociación previo.

Es cierto que la empleadora remitió a los trabajadores un escrito de compromiso, como trámite previo a la aplicación y solicitud del ERTE, por fuerza mayor, en el que se hacía referencia a la recuperación de las horas. No se trataba, como se afirma en la sentencia de instancia, de extender la recuperación del permiso retribuido recuperable a un periodo posterior al 31 de diciembre de 2.020, fecha límite prevista en el art. 3 del Real Decreto ley 10/2020, sino de una propuesta que afectaba al período posterior, haciéndose expresa referencia a la recuperación de las horas a partir del 14 de abril. La empleadora pretendía evitar la presentación del ERTE, mediante la creación de una bolsa de horas, como así se desprende también del contenido del Acuerdo de la Junta de 21 de abril de 2.020, del que tuvieron conocimiento los representantes de los trabajadores, en el que se indica que la institución debe mantenerse cerrada, sin actividad y sin servicios, aludiendo a la restricción de la movilidad de los trabajadores y a garantizar las tareas realizadas en teletrabajo. Es cierto que los acuerdos individuales en masa pueden vulnerar el derecho de libertad sindical en su vertiente del derecho a la negociación colectiva, habiendo declarado la jurisprudencia constitucional que son contrarios a dicho derecho los denominados 'pactos individuales en masa', mediante los cuales los acuerdos individuales contravenía el tenor del convenio (por todas, STC 238/2005, citada en la STS de 16 de diciembre de 2020, co 67/2009). En esta misma línea, la STS de 20 de junio de 2.019, rec. 98/2018 niega la prevalencia de los ' acuerdos individuales en masa sobre la negociación colectiva, (pues ello) significaría una infracción del derecho de libertad sindical en su manifestación de derecho a la negociación colectiva, en tanto que supone la promoción de pactos individuales en masa con la finalidad de eludir la insoslayable negociación colectiva, que el art. 82.3ETexige como condición indispensable para que la empresa pueda dejar de aplicar cualquiera de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo' ( STS de 13 de enero de 2.021, rec. 104/2019). Ahora bien, en el presente caso, no nos encontramos ante una eventual confrontación entre la voluntad individual y la colectiva, porque, como ya ha quedado dicho, no existe ningún acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores, individualmente considerados, que pueda ser objeto de impugnación que implique una vulneración del derecho fundamental alegado. La finalidad de dichos acuerdos individuales era la de intentar evitar la presentación de un ERTE por fuerza mayor de suspensión de contratos de trabajo, pero no se tuvo en cuenta el compromiso individual suscrito por 29 de los 31 trabajadores que componía la plantilla de la empresa, en relación a la recuperación de horas que podrían producirse por su ausencia al trabajo, o por prestar servicios en horario reducido mediante teletrabajo, ni la posible modificación de las condiciones de trabajo que tal medida podría acarrear, ya que, finalmente, dichos compromisos no tuvieron efectividad, al presentarse el ERTE. Esta actuación previa de la empresa no puede mermar su capacidad decisoria en cuanto a la presentación de dicho expediente, ni puede considerarse que el mismo estuviera viciado por dicho motivo. La solicitud del ERTE deriva de una facultad empresarial prevista en la normativa aplicable, RD ley 8/2020, para evitar que una situación coyuntural, la derivada de la declaración del estado de alarma, tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo; expediente en el que no existe la consulta, ni la negociación, con los representantes de los trabajadores, sino que el mismo tiene como única finalidad acreditar o no la existencia de fuerza mayor, como causa justificativa de la suspensión de los contratos o de reducción de jornada.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda, debiendo acordarse la devolución a la parte recurrente de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ATENEU DE BARCELONA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 3 de julio de 2.020, dictada en los autos nº 345/2020, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta contra la parte recurrente por Don Bruno, Doña Rita y Don Benigno, en su condición de delegados de personal, habiendo comparecido COMISION OBRERA NACIONAL DE CATALUNYA y CONFEDERACIÓ GENERAL DE TREBALL DE CATALUNYA, absolvemos a la parte demandada de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito y consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.