Sentencia SOCIAL Nº 2543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 2071/2018
Recursos de Suplicación - 002071/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002543/2018
En el Recursos de Suplicación - 002071/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000861/2014, seguidos
sobre despido, a instancia de Héctor y Aurora , asistidos ambos por la letrada María Pilar Yuste Cano,
contra ALTUM PROYECTOS DE INGENIERIA SL, Obdulio y Concepción asistidos los tres por el letrado
Francisco Monterde Hernandez, y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; y en los que son recurrentes
los demandantes Héctor y Aurora , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco
Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Héctor y DÑA Aurora , frente a la empresa ALTUM PROYECTOS DE INGENIERÍA, S.L., D. Obdulio Y DÑA. Concepción , debo declarar y declaro la improcedencia de los despidos de los trabajadores accionantes de fecha 16-7-14, condenando a la empresa a la readmisión de los trabajadores en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono a los mismos de la indemnización de 961,75€, que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y en el caso de que la empresa opte por la readmisión, deberá de abonarle los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución, en cuantía diaria de 87,43€, con absolución deD. Obdulio Y DÑA.

Concepción . Sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en caso de insolvencia de la empresa.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que el demandante, D. Héctor con DNI NUM000 , suscribió con la empresa demandada ALTUM PROYECTOS DE INGENIERIA, S.L., en fecha3-3-05contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado superior, que finalizo el 31-12-08. En fecha a 17-4-14, se le dio de alta en la seguridad social, en virtud de un contrato de trabajo de duración determina a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, figurando en el mismo, un salario anual de 32.000€, con centro de trabajo en C/ Ruzafa de Valencia y con duración hasta el 16-7-14. La parte actora postula un salario bruto anual de 35.415,56€, y la empresa de 32.000€ (2.666,67€ mensuales). La empresa ha abonado las cuotas de la seguridad social de autónomos.(No controvertido) Que la empresa para el abono del salario confeccionaba nóminas, donde figuraba la antigüedad de 3-3-05, si bien en la de 17-4-14 se hizo constar esa antigüedad. (Doc n.º 1 y 11 acompañado a demanda y nº 3, 6, 7 y 16 actores y doc nº 46 a 55, 57 y 58 empresa)

SEGUNDO.- Que la demandante, Dña. Aurora con DNI NUM001 , suscribió con la empresa demandada ALTUM PROYECTOS DE INGENIERIA, S.L., en fecha 1-3-04, contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado medio, que finalizo el 31-1-07. Que en fecha 17-4-14 se curso el alta en la seguridad social, en virtud de un contrato de trabajo de duración determina a tiempo completo, figurando en el mismo, un salario anual de 32.000€, con centro de trabajo en C/ Ruzafa de Valencia y con duración hasta el 16-7-14. La parte actora postula un salario bruto anual de 35.415,56€, y la empresa de 32.000€ (2.666,67€ mensuales). La empresa ha abonado las cuotas de la seguridad social de autónomos. (No controvertido) Que la empresa para el abono del salario confeccionaba nóminas, donde figuraba la antigüedad de 1-3-04, si bien en la de 17-4-14 se hizo constar esa antigüedad. (Doc nº 10 y 11 acompañado a demanda y doc n.º 2, 4, 5, 7 y 16 actores y nº 35 a 45 y 59 empresa)

TERCERO.-Que en fecha 15-7-14 la empresa comunico a los demandantes que el contrato de fecha 17-4-14, finalizaba el 16- 7-14. (Doc n.º 12 acompañado a demanda)

CUARTO.- Que la empresa demandada se constituyó mediante escritura pública el 17-11-03. El objeto social era, según el artículo 2 de los Estatutos Sociales: 'actividades de consultorio, formación, asesoría, realización y legalización de proyectos de ingeniería, así como cualquier otro servicio técnico de ingeniería...' , siendo su actividad la de diseño de redes de telecomunicaciones en planta externa, ejecución del proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud. Es una sociedad profesional de ingeniería, en la que los socios no sólo aportan el capital sino también su trabajo. (Doc n.º 2 empresa, no controvertido).

QUINTO.-Que la demandante DÑA. Aurora es socia fundadora de la sociedad demandada y administradora solidaria desde su constitución hasta el 25-3-14, constando en la escritura de constitución que tenia amplios poderes. (Doc n.º 2 y 9 empresa) Desde la constitución de la sociedad hasta el 15-3-05 poseía un 25% de las participaciones sociales, desde el 16-3-05 al 15-1-07 pasa a tener un 20%, del 16-1- 07 al 21-6-11 vuelve a tener un 25% y desde el 22-6-11 sus participaciones sociales son del 20%. (Doc n.º 5 acompañado a demanda y doc n.º 2, 3, 4, 7, 8 y 9 empresa) Desde el 1-3-04 al 31-3-05 estuvo dada de alta en el RETA; desde el 1-4-05 al 31-1-07 en el RGSS con exclusión de la cobertura de desempleo y FOGASA; desde el 1-2-07 a 30-4-14 en el RETA, lo que se modificó por la actuación de la Inspección de Trabajo, cotizando durante el periodo 22-6-11 a 25-3-14 en el RGSS con exclusión, de la cobertura de desempleo y FOGASA; y, por último, desde el 26-3-14 hasta el 16-7-14 en el RGSS. (Doc nº 10 acompañado a demanda y no controvertido)

SEXTO.-Que D. Héctor ,es socio de la empresa desde el 13-3-05, con un 20% de las participaciones sociales hasta el 15-1-07, el 16-1-07 pasa a tener el 25% hasta el 21-6-11 y desde el 22-6-11 ostenta el 20% de las participaciones sociales Que en fecha 13-1-09 es nombrado administrador solidario, cargo en el que permanece hasta el 25-3-14.

(Doc nº 6 actor acompañado a demanda, y n.º 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 empresa). Que el demandante, estuvo de alta en el RGSS desde el 3-3-05 hasta el 12-1-09, desde el 13-1-09 hasta el 30-4-14 en el RETA, si bien, se modifica, cotizando durante el periodo 22-6-11 a 25-3-14 en el RGSS con exclusión de la cobertura de desempleo y FOGASA y desde el 26-3-14 hasta el 16-7-14 en el RGSS. (Doc n.º 2 acompañado a demanda y nº 34 empresa) SÉPTIMO.- Que los socios, siendo los actores y D. Obdulio , ingenieros, se hacían cargo de los proyectos, mientras que la codemandada Sra. Concepción se dedicaba a las tareas administrativas de la sociedad. Que los socios se solían reunir periódicamente para decidir la marcha de la empresa, si bien no existían actas, pero la convocatoria y temas a tratar se hacia a través de correos electrónico, lo que asi se refleja en los de fecha 8-6-13, 25-1-14, 10-12-13, 11-12-13, 28-3-14, 12-6-12, 19-10-12, 27-3-14, 28-1-13, 18-7-13 y 26-11-13. (Doc n.º 15 actores y n.º 20 y 61 empresa e interrogatorio Sr. Obdulio ) OCTAVO.- Que en el punto 2 del Acta de Junta General Extraordinaria de fecha 31-1-14, D. Héctor manifiesta que '... no entiende como ahora se pretende que sea una persona la que administre la empresa. Dice que se pretende que una sola persona decida todo lo que hace la empresa (contratación, contabilidad...) y que eso sería una sociedad unipersonal' Que en dicha Junta se acordó el nombramiento de administrador único.(Doc n.º 9 acompañado a demanda y Doc nº 12 empresa) NOVENO.- Que en elpunto primero del acta notarial de 9-7-14, que recoge la Junta General celebrada en dicha fecha, se dice que '...Doña Aurora interviene y dice: que ya se manifestó en Juntas anteriores...' (Doc nº 13 empresa) DÉCIMO.- Que los actores dirigen al Sr.

Obdulio en el mes de enero de 2014 escrito en el que afirman: ' ...¿Por qué motivos tenemos que infringir nuestras obligaciones como administradores diligentes...' (doc nº 14 empresa) Que la Sra. Aurora remitió al Sr. Obdulio en fecha 13-12-13, en el que manifiesta que: 'El proyecto de Castellón, así como lo demás que concierne a Orange lo voy a llevar yo, así que ruego no te entrometas...' (Doc nº 17 empresa). UNDECIMO.- Que los actores eran cotitulares de todas las cuentas bancariasde la empresa abiertas en la entidad Barclays, BBVA, Santander, Sabadell, Bankinter y La Caixa, disponiendo de tarjetas de crédito,como el resto de socios, en el Banco de Sabadell y en BBVA. (Doc nº 23, 24 empresa). El Sr. Héctor era apoderado solidario en la cuenta del Bankinter. (Doc nº 22 empresa) Las tarjetas de crédito se usaban para el trabajo, para pago de tasas. (Interrogatorio Sr. Obdulio ) DECIMO

SEGUNDO.-Que en nombre de la empresa, los demandantes suscribieron contratos de custodia y administración de valores con BBVA y pólizas de crédito con las entidades Barclays, BBVA, La Caixa, Bankinter y Banco Popular. (Doc nº 25 y 26 empresa) DECIMO

TERCERO.- Que la Sra. Aurora suscribió contrato de arrendamiento de local de negocios, ya que el local era propiedad de la familia del Sr. Obdulio , contratos de servicio con compañías telefónicas, contrato de renting, efectuó comparecencias notariales como representante de la sociedad en fecha 22-6-11, 13-1-09 y 16-3-05. Ambos demandantes tenían firma digital para acceder a la Agencia Tributaria en nombre de la sociedad, que solicito la Sra. Aurora . (Doc nº 5, 6, 27, 28, 29, 32, 33, 59 y 60 empresa e interrogatorio empresa) Que la Sra. Aurora en las actas notariales de fecha 13-1-09 y 22-6-11, certifica la celebración de Junta General Universal en fecha 12-12-08 y 22-6-11 respectivamente.(Doc nº 5 y 6 empresa) El Sr. Héctor , firmo en nombre de la empresa el contrato de alquiler suscrito en fecha 14-4-10 de una plaza de garaje para el vehículo Ford Mondeo 4718 DHF.

(Doc nº 27 empresa) Que la Sra. Aurora también decidía sobre la contratación de trabajadores, como consta en los correos electrónicos fechados el 10-10-13 y 1-10-13. (Doc nº 15, 32 empresa) DECIMO

CUARTO.- Que a los actores se les repartían beneficios extraordinarios, lo que se refleja en las nóminas bajo el concepto de paga extra de beneficios, bonus, incentivos, actividad, gratificaciones extraordinarias, en los años 2006 y 2010, aun cuando el Sr. Héctor en el año 2006 no era administrador, pero si socio. (Doc nº 10 y 11 empresa e interrogatorio Sr. Obdulio ) DECIMO

QUINTO.- Que los actores tenia seguro medico suscrito por la empresa, al igual que otros trabajadores. (Doc nº 31 actores) DECIMO

SEXTO.-Que los actores en fecha 23-10-17, realizaron un requerimiento notarial a la empresa, a la que reclaman la devolución de un préstamo por importe de 37.229,37 euros cada uno de ellos.(Doc nº 62 empresa) DECIMOSÉPTIMO.- Que el trabajo de los actores consistía en realizar proyectos técnicos, dándose por reproducido el doc n.º 5 acompañado a la demanda del Sr. Héctor y doc n.º 4 de la Sra. Aurora . Que los visados de los proyectos del Sr. Héctor , entre los años 2005 a 2014, se realizaba a través de un acuerdo de facturación suscrito entre el Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones y la empresa. (Doc nº 1 actor e interrogatorio empresa) DECIMOCTAVO.-Que la empresa Jazztel, en fecha 23-4-14 ha certificado que la actora trabajo para dicha empresa entre el 1-3-05 al 1-3-07 como técnico colaborador. El precio del contrato se negocio con el Sr. Obdulio . (Doc n.º 2 actores y testifical Sr.

Obdulio ) DECIMONOVENO.- Que el Sr. Pedro Jesús en nombre de la empresa Adif, intentóque la empresa demandada fuera contratista y lo negocio en Madrid con el Sr. Obdulio , si bien del trabajo contratado por dicha empresa, se encargaba la Sra. Aurora .(testifical Sr. Pedro Jesús ) VIGÉSIMO.-Se da por reproducido el Plan de la empresa que obra como doc nº 13 de los actores. VIGESIMO
PRIMERO.- Que en fecha 5-5-14 la Sra. Aurora remitió correo electrónico al Sr. Obdulio en relación con la baja en autónomos y la suscripción del contrato temporal. (Doc nº 4 actora) VIGESIMO

SEGUNDO.-Que el Sr. Obdulio en fecha 18-4-12, remitió correo electrónico a los trabajadores, indicando que iba a preparar un curso de formación. (Doc nº 14 actores) VIGESIMO

TERCERO.- Que el Sr. Obdulio en fecha 2-4-14 remitió correo electrónico a los actores y otras personas, para convocarles a una reunión para realizar cambios de organización y en fecha 8-4-14 remitió otro correo electrónico a los actores pidiendo determinados datos.(Doc n.º 8 actores( VIGESIMO

CUARTO.- Se dan por reproducidos los correos electrónicos remitidos por la Sra. Concepción y el Sr. Obdulio que obran como doc n.º 15 de la parte actora En el de fecha 4-1-07 se acompaña propuesta de organización de la empresa, el que se refleja la estructura organizativa de la siguiente forma: Ingeniería y dirección de obra: Sr Héctor . Coordinación de planificación y desarrollo: Sr. Obdulio y gestión medioambiental: Sra. Aurora .

Administración, finanzas y contabilidad: Sra. Concepción . La Sra. Concepción en fecha 8-6-12 remitió correo electrónico en el que acompañaba un 'plan de acción', con detalles de ventas y resultados provisionales, en donde se indicaba a ' Obdulio ' dentro del nivel de gerencia y el nivel de dirección de proyectos integrados por 8 personas, entre ellos los actores. (Doc nº 7 acompañado a la demanda Sra. Aurora ) Que en fecha 22-10-13 el Sr Obdulio , remitió correo electrónico a los actores y a la Sra. Concepción , en el que indico que su participación en la empresa, había llegado a su fin y hacia constar que 'actualmente no puedo llevar la empresa en la dirección que considero debe de ir..después de años de nula participación en la marcha de la empresa. (Doc nº 10 actora Sra. Aurora acompañado a demanda y nº 15. 19 aportado a juicio) Se da por reproducido el Plan de empresa para el año 2012 que obra como doc nº 13 de los actores, en el que en el dibujo figuran en el centro 'estructura' las letras de P y A (Sr. Obdulio y Sra. Concepción ) y alrededor las personas que se van a ocupar de los productos. En el correo de fecha 25-10-10 remitido por el Sr. Obdulio , comunica que la Sra. Concepción iba a asumir la coordinación de la seguridad en la fase de ejecución de las obras.

(Doc nº 15-2 actores) En el de fecha 25-2-13 el Sr. Obdulio comunica que se convoca una reunión para los objetivos del año 2013 y la constitución de la empresa Ibertel.(Doc nº 15-12 actores) En el de fecha 31-10-13, el Sr. Obdulio le indica a la Sra. Aurora que 'la documentación se facilitara si procede', en relación con documentación de la empresa.(Doc nº 15-10 actores) VIGESIMO

QUINTO.- Que en fecha 10-6-15 se convocó por el Sr. Obdulio , Junta General para aprobar la memoria abreviada de 2014.

(Doc nº 12 actor) VIGESIMO

SEXTO.-Que en fecha 9-7-14 y 15-12-16 se realizó acta notarial por la empresa a través del Sr. Obdulio como administrador único, para que el notario levantara acta de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria.

(Doc nº 17 actores) VIGESIMOCTAVO.-Que en fecha 21-2-13 entre la empresa demandada, actuado el Sr. Obdulio y otros socios, se constituyó la empresa Ibertel Engineering Services, S.L., S.L., que tenia por objeto la promoción, desarrollo, elaboración, diseño de ingeniería...(Doc n.º 7 actor Sr. Héctor y n.º 6 y 7 Sra. Aurora acompañado a demanda e interrogatorio Sr. Obdulio ) VIGESIMONOVENO.-Que en fecha 9-7-14, se levantó diligencia por la Inspección de Trabajo en la que hizo constar que se requería a la empresa para que regularizara el encuadramiento de la Sra. Aurora y del Sr. Héctor , que ostentaban el 40% del órgano de administración, y el cargo de administrador/a a que se les incluyera en el RGSS, con excepción de la cobertura y cotización de desempleo y Fogasa desde el 22-6-11 al 25-3-14, fecha en la que se produce el cese como administradores de los actores. (Doc nº 1 empresa) TRIGESIMO.- Que en fecha 29-10-14 se remitió oficio a los actores por la Inspección de Trabajo, en la que le comunico que la empresa había procedido a su regularización.(Doc nº 10 actores) TRIGESIMO
PRIMERO.- Que los actores presentaron querella por la comisión diversos delitos, entre ellos falsificación de la firma de la baja en el régimen de autónomos que fue repartida la Juzgado de Instrucción nº 17, y registrada con el n.º 10/15, que al obrar como doc nº 61 de la empresa y nº 18 de los actores, se da por reproducida, el cual dicto auto de sobreseimiento provisional en fecha 27-11-17, y en las que obra el informe pericial que concluyo que 'Las firmas dubitativas son falsas, no es técnicamente posible determinar si las firmas manuscritas dubitadas, ha sido realizadas por alguno de los autores a los que no se le atribuye su autoria'. TRIGESIMO

SEGUNDO.- Que los demandantes no son representantes sindicales o unitarios de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior a la comunicación de fin de contrato.TRIGESIMO

TERCERO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 25-7-14, el acto se celebró el 29-8-14, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 31-7-14.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes Héctor y Aurora con la oposición de ALTUM PROYECTOS DE INGENIERIA SL, Obdulio y Concepción .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos con los que se construye el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de los demandantes frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de los de Valencia que estima parcialmente las demandas y declara despido improcedente el cese en la prestación de servicios de los actores para la mercantil demandada y condena a la misma a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

La discrepancia de los demandantes respecto a la sentencia de instancia se ciñe a la fecha de antigüedad tenida en cuenta para cuantificar la indemnización devengada por los despidos improcedentes de los mismos ya que la resolución recurrida fija dicha antigüedad en la fecha de 26-3-2014 en que los demandantes dejaron de ser administradores solidarios de la mercantil demandada, estimando que mientras desempeñaron dicho cargo no cabe apreciar la existencia de relación laboral, mientras que los demandantes entienden que la fecha de antigüedad en su prestación de servicios para la mercantil demandada se ha de remontar a la de inicio de su trabajo para aquella.



SEGUNDO.- El primero de los motivos se introduce por el apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y en él se insta la adición de un nuevo hecho probado con este contenido: 'La empresa presentó solicitud para que el Sr.

Obdulio fuera encuadrado en el Régimen General y no en el de autónomos por el período que medió entre el 01-04-05 y el 01-02-2007 (ramo de prueba de la parte demandada doc. 34, pag. 508).' El nuevo hecho no puede ser acogido en primer lugar porque del folio 508 en el que se apoya solo se desprende la solicitud de la empresa respecto al Sr. Obdulio de que se le dé al mismo de alta en el Régimen General con efectos retroactivos de 1-4-2005, no el resto, pero es que además la redacción solicitada carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo en la medida en que del tenor propuesto no se desprende la conclusión alcanzada por la defensa de los recurrentes acerca de que el Sr. Obdulio es la persona que siempre ha tomado las decisiones relevantes de la empresa, siendo además significativo que la demandante Sra. Aurora también ha estado encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social con exclusión de la cobertura de desempleo y FOGASA desde el 1-4-05 al 31-1-07 y que el demandante Sr. Héctor ha estado encuadrado en el Régimen General del 3-3-05 hasta el 12-1-09 y del 22-6-11 al 25-3-2014 en este último período con exclusión de la cobertura de desempleo y FOGASA, de modo que el nuevo hecho probado resulta inocuo a efectos de determinar la mayor capacidad de decisión del Sr. Obdulio en el conjunto de la empresa en relación con la que ostentaban los demandantes.



TERCERO.- Al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se formula el siguiente motivo que se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia a la que se imputa la infracción del art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con el art. 56.1 del mismo texto legal, así como la jurisprudencia relativa al doble vínculo en la relación del trabajador con la empresa.

En este motivo la defensa de los actores, tras hacer una reseña de los hechos recogidos en la resolución recurrida que avalan su pretensión de calificar como relación laboral el período de tiempo en que los demandantes eran administradores solidarios de la mercantil demandada, hace hincapié en el carácter puntual de las facultades de administración de la empresa desempeñadas por aquellos y en el hecho de la percepción por los actores de nóminas en las que se les reconoce como antigüedad en la prestación de sus servicios la de inicio de su relación con la mercantil demandada así como en el abono por ésta de las cotizaciones de los actores al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en la realización por los actores de un trabajo muy diferente al propio de alta dirección al ser un trabajo técnico, como jefes de proyecto para las obras o instalaciones, concluye que se dan las premisas para calificar como laboral la relación mantenida por los actores con la mercantil demandada al reunir su prestación de servicios para la misma las notas propias del contrato de trabajo: ajenidad, dependencia, trabajo personalísimo, existencia de un lugar y horario de trabajo y la exclusividad. Para finalizar manifiesta su discrepancia con la valoración de hechos que conducen a la sentencia a calificar como mercantil la referida relación y hace mención de la STS de 9-12-2009, nº 8486/2009, de cuya doctrina se desprende a juicio de la defensa de los actores el carácter laboral de su prestación de servicios al realizar los mismos un trabajo técnico, no un trabajo de dirección y no tener el control de la empresa, al no alcanzar sus participaciones un porcentaje superior al 25% en ningún período de tiempo.

El motivo no puede prosperar por cuanto que de las premisas fácticas que se constatan del inalterado relato narrativo de la sentencia de instancia que se recogen íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución se desprende que la prestación de servicios de los actores para la mercantil demandada carece de las notas de dependencia y ajenidad características de la relación laboral. Así es de destacar quelos demandantes que iniciaron su prestación de servicios, suscribiendo contratos de trabajo de carácter indefinido con la demandada, el Sr. Héctor del 3-3-05 al 31-12-09 con la categoría profesional de Titulado Superior y la Sra. Aurora del 1-3-04 al 31-1-07 con la categoría profesional de Titulado Medio, son socios de la mercantil demandada, oscilando su participación en el capital social a lo largo del tiempo, entre el 25% y el 20%, además la Sra. Aurora ha sido administradora solidaria desde la constitución de la indicada mercantil mientras que el Sr. Héctor ha sido administrador solidario de la demandada desde el 13-1-09.

Ambos dejaron de ser administradores solidarios en fecha 25-3-2014, habiendo suscrito en fecha 17-4-14 y hasta el 16-7-14 sendos contratos eventuales con la demandada, siéndoles comunicado su cese por fin de contrato el 16-7-14. Los actores en su prestación de servicios no estaban sujetos a horario, tampoco consta que se les fijase por la demandada el período de disfrute de vacaciones ni que la misma ejerciese respecto a aquellos poder disciplinario alguno, habiendo estado en sucesivos períodos de tiempo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. A los actores que han percibido siempre nóminas, les ha pagado siempre la demandada las cotizaciones a la Seguridad Social.

Los actores son cotitulares de todas las cuentas bancarias de la demandada abiertas en Barclays, BBVA, Santander, Sabadell, Bankinter y La Caixa, disponiendo de tarjetas de crédito como el resto de socios. Las tarjetas de crédito se usaban para el trabajo, para pago de tasas. Los actores han suscrito diversos contratos en nombre de la demandada (de alquiler de plaza de garaje, de arrendamiento de local de negocios, contratos de custodia y administración de valores con BBVA y póliza de crédito con las entidades Barclays, BBVA, Banco Popular, Bankinter y La Caixa), ejerciendo la Sra. Aurora su capacidad de decisión respecto a los trabajadores que contrataba en nombre de la demandada y habiendo actuado además como representante de la misma en comparecencias notariales. En fecha 4-1-2007 se acompaña propuesta de organización de la empresa demandada con la siguiente estructura: -Ingeniería y dirección de obra: Sr. Héctor - Coordinacion de planificación y desarrollo: Sr. Obdulio .

- SYS y gestión medioambiental: Sra. Aurora .

- Administración, finanzas y contabilidad: Sra Concepción .

A los actores se les repartían beneficios extraordinarios, lo que se refleja en las nóminas bajo el concepto de paga extra de beneficios, bonus, incentivos, actividad, gratificaciones extraordinarias, en los años 2006 y 2010 y ello aun cuando el Sr. Héctor en el año 2006 no era administrador, pero sí socio.

Los datos expuestos revelan que si bien los demandantes realizaban trabajos técnicos dentro del ámbito productivo de la mercantil demandada también ejercían facultades inherentes a la titularidad de la misma en su condición no ya de socios, sino de administradores solidarios, gozando de plena autonomía en el desempeño de su trabajo en el que no estaban sujetos a un horario laboral ni la mercantil demandada fijaba las fechas de disfrute de sus vacaciones ni ejercía poder disciplinario sobre los mismos. En este orden de cosas son muy significativos que en el punto 2 del Acta de Junta General Extraordinaria de fecha 31-1-14, D. Héctor manifiesta que '... no entiende como ahora se pretende que sea una persona la que administre la empresa.

Dice que se pretende que una sola persona decida todo lo que hace la empresa (contratación, contabilidad...) y que eso sería una sociedad unipersonal'. En dicha Junta se acordó el nombramiento de administrador único así como el que los actores dirigiesen al Sr. Obdulio en el mes de enero de 2014 escrito en el que afirman: ' ...¿Por qué motivos tenemos que infringir nuestras obligaciones como administradores diligentes...'y que la Sra. Aurora se dirigiese al Sr. Obdulio en fecha 13-12-13, manifestándole que: 'El proyecto de Castellón, así como lo demás que concierne a Orange lo voy a llevar yo, así que ruego no te entrometas...'. El hecho de que el Sr. Obdulio fuese el que asumiese la coordinación de planificación y desarrollo de la empresa demandada no significa que las facultades de los actores como administradores solidarios de la misma se ejercieran de forma puntual o no fueran significativas, desarrollándose por lo demás en otros ámbitos de actuación de la empresa demandada, de ahí que la Sala comparta la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia acerca de que la prestación de servicios de los actores para la empresa demandada durante el tiempo en que fueron administradores solidarios de la misma no cabe calificarla como laboral. A la conclusión expuesta no obsta la doctrina jurisprudencial recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero del 2009 ( ROJ: STS 1197/2009), que se hace eco de la sentencia del mismo Tribunal, de 20 de Octubre de 1998 en la que se dice que 'en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992 y 22 de diciembre de 1994 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad ... ' Por cuanto que sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de administración y la relación de carácter laboral y como se ha dicho los actores gozaban de plena autonomía en el desempeño de su trabajo para la mercantil demandada, ejerciendo facultades inherentes a la titularidad de la misma. En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala entre otras, en las Sentencias núm. 3063/2002, de 17 mayo, y núm. 3679/2006, de 9 enero de 2007, por cuanto que para la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones, sino la naturaleza del vínculo lo determinante, de manera que si existe relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no será laboral, sino mercantil, pues sólo las relaciones de trabajo en régimen de dependencia permiten simultanear los cargos de administración y la relación de carácter laboral. Doctrina que también se refleja en la sentencia del Tribunal Supremo de 03/06/1991 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, que reitera lo manifestado en la importante sentencia del mismo Tribunal de 21 de enero de 1991 y según la cual existen puntos de coincidencia en las relaciones que contemplan el art. 1.3.c) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, pues la alta dirección se concreta en el ejercicio de poderes correspondientes a la titularidad de la empresa y el desempeño de un cargo de administración de la sociedad implica también la actuación de facultad de esta naturaleza; ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o miembros del Consejo de Administración, si bien la actividad de estos administradores, en cuanto órganos sociales, queda excluida de la legislación laboral. Así, cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no puede establecerse en función del contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social, cuyas facultades son las que se actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en que los actores ostentaban y ejercían amplios poderes de representación de la empresa en su condición de administradores solidarios, al igual que el codemandado Sr. Obdulio , todos ellos socios de la empresa que además asumían la dirección y gestión de la misma, lleva a calificar como mercantil la prestación de servicios de los demandantes mientras los mismos desempeñaron el cargo de administradores solidarios y, por lo tanto, a considerar acertada la determinación de la fecha de antigüedad de los actores a efectos de cuantificar la indemnización devengada por sus despidos improcedentes, y que se remonta a su cese como administradores solidarios, conforme efectúa la sentencia de instancia que se ha de confirmar, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar los recurrentes del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª M. Aurora y D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 9 de marzo de 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Altum Proyectos de Ingeniería, S.L., D. Obdulio y D.ª Concepción , habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2071 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.