Sentencia SOCIAL Nº 2543/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3878/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0005201
Equipo/usuario: SG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003878 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 921/2018 JUZGADO SOCIAL Nº 6 DE A CORUÑA
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE DISASHOP SL
ABOGADO: MARIA ROSA ARIAS QUINTANA
PROCURADOR: BERTA SOBRINO NIETO
RECURRIDO: Diego
ABOGADO: FRANCISCO JAVIER PEREZ MARTINEZ
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3878/2019, formalizado por DISASHOP SL, contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 921/2018, seguidos a instancia de Diego
frente a DISASHOP SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Diego presentó demanda contra DISASHOP SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha doce de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Queda probado y así se declara que:/
PRIMERO. D. Diego prestó servicios para la empresa DISASHOP, S.L. desde el 9 de octubre de 2014, con categoría de comercial, mediante un contrato de trabajo indefinido./

SEGUNDO. En el marco de esta relación, el trabajador y la empresa suscribieron un 'compromiso de confidencialidad y no competencia' con el siguiente contenido:/ 'QUINTA./ NO COMPETENCIA CONTRACTUAL/ De conformidad con el artículo 21 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, el Trabajador se compromete a desarrollar su tarea profesional de forma exclusiva para la Empresa, quedando expresamente prohibido que el trabajador mantenga ninguna relación, sea ésta laboral o por cuenta ajena, con terceros que pudieran ser competencia, directa o indirecta, con la actividad llevada a cabo por el empleador. A todos los efectos y de forma ejemplificativa y no limitativa, se considerará que existe competencia directa en los siguientes casos:/ -Distribución electrónica o física de recargas de telefonía móvil./ -Distribución electrónica o física de tarjetas de llamada internacional./ -Distribución electrónica o física de tarjetas y cupones de pago para internet./ -Mediación, asesoría o gestión administrativa de cualquiera de las actividades anteriores./ Esta obligación de no competencia contractual resultará exigible para el trabajador desde el 1 de noviembre de 2014./ El incumplimiento de lo anteriormente dispuesto facultará al empleador para proceder al despido disciplinario del trabajador, por incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales. De igual forma, la compañía se reserva la posibilidad de reclamar al trabajador los daños y perjuicios causados durante el tiempo que el trabajador hubiera incumplido el contrato./(...)./ SEXTA./ NO COMPETENCIA POST-CONTRACTUAL/ El puesto que ocupará el trabajador en la empresa implica el acceso de éste a una gran cantidad de información y formación específica del sector y el mercado al que se dedica la compañía y que es de un alto valor para las empresas de la competencia. En este sentido, el trabajador se compromete y garantiza a la empresa que, una vez extinguida la relación laboral, no prestará sus servicios, ya sea de forma directa o indirecta, ni colaborará en proyectos desarrollados por compañías dedicadas al sector de la empresa que entren o potencialmente pudieran entrar en competencia directa o indirecta con la comercialización y desarrollo de producto y servicio de DISASHOP:/ -Distribución electrónica o física de recargase telefonía móvil./ -Distribución electrónica o física de tarjetas de llamada internacional./ -Distribución electrónica o física de tarjetas y cupones de pago para internet./ -Mediación, asesoría o gestión administrativa de cualquiera de las actividades anteriores./ Este compromiso de no competencia por parte del trabajador tendrá una duración de 2 años desde la fecha de extinción de la relación laboral, al tratarse de personal técnico, obteniendo el trabajador a cambio de ello una compensación económica mensual de un 10% adicional a su salario mensual.

A todos los efectos, dicha cantidad quedará expresamente reflejada en las nóminas del trabajador./ En caso de que el trabajador incumpliera la obligación dispuesta en la presente cláusula, deberá devolver a la compañía todas las cantidades económicas que hubieran sido abonadas en concepto de no competencia. Asimismo, el trabajador asume la indemnización de los daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar a la compañía, por el uso a favor de empresas de la competencia de la información, documentación, conocimiento y formación que hubiera adquirido durante su relación laboral en la compañía./ SÉPTIMA. COMPENSACIÓN ECONÓMICA/ Las obligaciones de confidencialidad y no competencia contractual contenidas en el presente documento forman parte del contenido esencial de los servicios prestados por el trabajador, reconociendo expresamente el trabajador que dichas obligaciones quedan compensadas y remuneradas de forma expresa dentro de la retribución global abonada por la empresa al trabajador./ La obligación de no competencia contractual contenida en la cláusula quinta se compensará adecuadamente mediante la retribución mensual al trabajador de un 10% adicional de su salario mensual en concepto de 'Pacto de no competencia post-contractual' en nómina. El trabajador acepta y reconoce expresamente dicha cantidad como adecuada y proporcionada a la obligación asumida'./

TERCERO. El trabajador percibía una cantidad mensual reflejada en nómina con el concepto 'plus no competencia'./ Esta cantidad era el 10% de la suma de salario base, retribución voluntaria y prorrata de paga de julio y de Navidad. El trabajador percibía incentivos sobre los que no se aplicaba ese 10%.Desde octubre de 2014 a febrero de 2018 el trabajador percibió3.185,43 euros por aquel concepto./

CUARTO. El 19 de febrero de 2018 el trabajador inició una situación de incapacidad temporal./

QUINTO. Con efectos de 23 de marzo de 2018, el trabajador presentó su baja voluntaria a la compañía./

SEXTO. El 3 de abril de2018 D.

Diego suscribió con la empresa FULLCARGA IBÉRICA, S.L. un contrato de agencia./ En la cláusula nueve del contrato se establece una prima inicial de 35.000 euros que se fijó en atención a su conocimiento del mercado, compromiso de permanencia de tres años y pago anticipado de la indemnización por clientela./ Las negociaciones con FULLCARGA comenzaron en el mes de marzo de 2018./ SÉPTIMO. La empresa FULLCARGA IBÉRICA, S.L. pertenece al mismo sector de negocio que DISASHOP, S.L./ OCTAVO. Pese a que en los contratos de terminal punto de venta prepago se contiene una disposición por la que el cliente se obliga a trabajar en su establecimiento en exclusiva con el sistema DISASHOP, no es infrecuente que esos puntos de venta contraten con más de una empresa del sector./ NOVENO. El 6 de agosto de 2018 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin efecto.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su pretensión subsidiaria segunda, la demanda presentada por DISASHOP, S.L. y condeno a Diego a reintegrar a la empresa la cantidad de 3.185,43 euros'.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, DISASHOP S.L, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique y se adicione un nuevo ordinal, que no numera y pondremos como 10ª) con la siguiente redacción: 'Que D. Diego durante los meses de febrero, marzo y abril de 2018, incumplió el pacto de no competencia contractual contraído con Disashop, por lo que se aprecia concurrencia desleal.' Invoca en apoyo de tal propuesta la prueba testifical rendida por los testigos que invoca así como el doc. Nº 20 de su prueba y doc. Nº 4 de la parte demandada.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11), 4/5/2013, (RC 285-11) y 5/6/2011, (RC 158/2010), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, siendo preciso que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, siendo preciso además que el error deba desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011- o 17 enero 2011 -rec. 75/2010); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

La aplicación de la doctrina expuesta conlleva el rechazo de la adición que se propone por cuanto no cabe la revisión fáctica basada en el análisis por el Tribunal de la prueba testifical toda vez que la revisión solo puede sustentarse en documental hábil o pericial ( arts. 193 c) y 196.3 LRJS), de otra la prueba documental que se invoca no permite alcanzar la propuesta que se efectúa y por último señalar que tal propuesta es predeterminante del fallo por lo que no puede obrar en el relato fáctico, en consecuencia se rechaza la revisión propuesta.



SEGUNDO.- En sede jurídica, sin cita de amparo procesal alguno ni siquiera del en el art. 193.c) LRJS, y sin cita de precepto material ni de jurisprudencia infringidos, argumenta el recurrente sobre su discrepancia sobre el razonamiento del fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida.

La naturaleza de la suplicación como recurso extraordinario, se pone de manifiesto en el artículo 193 LRJS que establece el objeto del mismo y los motivos del recurso, y siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1986 (RJ 19866035) dictada en interpretación de la LPL pero válida para la vigente LRJS, la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación -y, por supuesto en el de Suplicación-, en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales, de claridad y de contenido, que regulan este recurso extraordinario, han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. Por ello, precisamente, su exigencia es obligada tanto para la adecuada marcha del proceso en sí, como para la garantía de la contraparte, la que no puede resultar perjudicada por los efectos de la inactividad o desacierto de la otra, tal y como vienen precisando numerosas sentencias del Tribunal Supremo y la consolidan en lo inmediato las del Tribunal Constitucional, cabiendo mencionar entre las primeras las de 14 (RJ 1986221) y 28 de enero (RJ 1986292), 10 de febrero (RJ 1986731) y 9 de septiembre de 1986 (RJ 19864937), y entre las segundas las de 27 de mayo (RTC 198668) y 16 de junio de 1986 (RTC 198679), y así, mientras que por el recurso ordinario puede denunciarse cualquier vicio de la resolución impugnada, el extraordinario se limita a vicios determinados, de lo que se sigue que en el ordinario el «juez ad quem» tiene los mismos poderes que el «iudex a quo», mientras que en el extraordinario el primero tiene poderes limitados, estándole vedada la construcción «ex officio» del recurso.

La naturaleza casacional del recurso de suplicación ha sido frecuentemente resaltada por el Tribunal Supremo, y el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 3 de 25 de enero de 1983 (RTC 19833), al afirmar que «la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales, que no llegan a alterar la sustancial identidad», carácter destacado también en las más recientes de 16 de septiembre de 1991 (RTC 1991173) y 18 de enero de 1993 (RTC 199318). La aplicación de la anterior doctrina impide a la Sala el control de la legalidad de la sentencia de instancia en relación con preceptos sustantivos cuya infracción no ha sido denunciada por la parte recurrente pues el art. 196.2 y 3 de la LRJS advierten textualmente: 'En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos y que han de señalares los documentos o pericias en que se base'; por tanto, cuando la pretensión se refiere a la censura jurídica sustantiva, debe señalarse si la infracción es de norma jurídica sustantiva, siendo precisa la cita concreta del artículo e incluso del párrafo, sin que basten remisiones genéricas a textos legales; si se alega infracción de la jurisprudencia, deben citarse al menos dos sentencias del Tribunal Supremo- o -una sola si ha sido dictada en el antiguo recurso en interés de la Ley- o una sentencia del Tribunal Constitucional, requisitos que no cumple el recurso examinado y que imponen su desestimación integra. Criterio sostenido por esta misma Sala en su S., de 4/11/2004 (R.

2407- 2002). Igualmente este Tribunal SSTSJ Galicia 06/04/16 R. 388/16, 18/02/16 R. 4133/15, 04/02/16 R.

4987/15, 20/01/16 R. 399/15, 30/11/15 R. 3712/15, 25/11/15 R. 2551/14, etc.) ha señalado que la naturaleza extraordinaria del recurso ( STS 07/05/96 -rcud 3544/94-) implica que el Tribunal de suplicación tan solo deba examinar -cuestiones de orden público procesal aparte- aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por los recurrentes, no siéndole hacedero abordar las infracciones no denunciadas o que no lo hubiesen sido con arreglo a las referidas formalidades, porque ( STS 24/06/92 -rec. 2010/91-) el incumplimiento de tal carga procesal de la parte no puede ser suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el artículo 75 LJS [anterior artículo 75 LPL ]'.

La doctrina expuesta aplicada al recurso que se enjuicia implica la desestimación del mismo por deficiencia en su construcción, sin que el Tribunal pueda construirlo de oficio, por lo que se confirma íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO.- La desestimación del recurso implica la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 300 € en concepto de honorarios de letrado de la parte actora impugnante del recurso ( art.

235 LRJS).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por DISASHOP S.L. contra la sentencia dictada el 12-4-2019 por el Juzgado de lo Social Nº 6 de A CORUÑA en autos Nº 921-2018 sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD contra D. Diego resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.