Sentencia Social Nº 2545/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 670/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 2545/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a tres de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 670/07, interpuesto por Luz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 29 de noviembre de 2006 en Autos núm. 428/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luz en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2006 , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta, declaraba que la actora está afecta a una incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de enfermedad común, indemnizable con 24 mensualidades de su base reguladora, debiendo estar y pasar los demandados por esta declaración.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Datos de identidad, de seguridad social y laborales.

Dª Luz , nació el 8-agosto-1979 y se encuentra afiliada al régimen de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , siendo su profesión habitual la de dependiente en la empresa Zara, de comercio textil.

Las funciones de la actora en el comercio de limpieza vienen determinadas de forma sucinta en el contrato de trabajo, en el que se describen funciones como la localización y coordinación de prendas en la tienda y en el almacén, realización de inventario, planchado de ropa o traslado de ropa hasta el interior de la tienda.

Segundo.- Expediente administrativo; informe médico del E VI, informe propuesta y resolución del INSS.

Incoándose expediente administrativo, se dictaron las siguientes resoluciones:

En fecha 29-marzo-2006 el E.V.I. emitió informe en el que consta como deficiencias mas significativas; "pérdida de la movilidad global del codo derecho en menos del 50%, afectación severa del cubital derecho". Como conclusiones señala que existe menoscabo para actividades con MSD de movilización forzada y mantenida y carga de pesos.

En fecha de 17-abril-2006 el EVI emitió informe propuesta.

En fecha de 25-abril-2005 el INSS, dictó resolución en la que se declaró que el demandante no está afecto a una invalidez permanente.

Tercero.- Reclamación del demandante.

Disconforme con tal resolución, la parte actora, interpuso reclamación previa que fue resuelta en sentido desestimatorio.

Cuarto.- Secuelas y lesiones que presenta el demandante.

El actor presenta como lesiones:

Pérdida de la movilidad global del codo derecho en menos del 50%, afectación severa del cubital derecho con menoscabo para actividades con miembro superior derecho de movilización forzada y mantenida y carga de pesos.

Quinto.- Base reguladora.

La base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial es de 735 euros/mes ya afectos de incapacidad permanente derivada de accidente laboral es de 799,65 euros/mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Luz , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurren en suplicación tanto la actora como el INSS la sentencia del Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda declaró a la actora en incapacidad permanente parcial, pretendiendo en su recurso la de total para su profesión mientras que el Instituto recurrente la desestimación de aquélla y a lo sumo indemnización por baremo; funda su recurso en el motivo descrito en el apartado c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral ; estando ambos conforme con los hechos probados y limitaciones que en ellos constan.

Para la incapacidad parcial permanente concedida y combatida por un recurrente hemos dicho: Para la parcial, la definición nos la proporciona el propio texto legal anterior, vigente también, del 137.3 de la LGSS al decir: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Mientras que para la total pretendida por la actora: por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5ª Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquélla no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T. (S.T.S . a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla está encuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquéllas sobre el desempeño de ésta.

Pues bien, como hemos dicho, los hechos se han admitido por ambas partes y está descrito tanto la pérdida de movilidad del codo como afectación severa del nervio cubital derecho que produce menoscabo para actividades de dicho miembro en movilidad forzada y mantenida como en carga de pesos.

Teniendo en cuenta el profesiograma de la actora, que se relata en su contrato de trabajo y que el Juzgador de la Instancia describe en su sentencia comparándolo con las secuelas, hemos de estar de acuerdo con su conclusión de calificar a las limitaciones permanentes de la actora, por ahora, como incapacidad parcial, al estar limitada en sus tareas profesionales con superior porcentaje al especificado en la norma pero no impidiéndole todas sus funciones, pues los que describe la apelante están incluidos en las descritas en la sentencia de instancia por representar traslado de cajas de ropa, pero no cuando de una o unas pocas se trata, no estando las barras de cuelga muy alejadas del suelo, para alcance normal de los futuros compradores.

Pero tampoco está para calificarla de mera lesión no incapacitante indemnizable con la cantidad establecida en los baremos, pues se ha razonado que existe un menoscabo superior.

Los recursos son desestimables.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Luz contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Jaén en fecha 29 de noviembre de 2006 , en Autos seguidos a instancia de Luz en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.