Sentencia SOCIAL Nº 2545/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2275/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl. 2275/17
Recursos de Suplicación - 002275/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2545 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002275/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 21-4-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000719/2016, seguidos sobre DESPIDO-
CANTIDAD, a instancia de D. Marcial asistido del Letrado D. Javier Diaz-Flores Sanz, contra EXECAR AND
HOTELS representada por el letrado D. Angel Diego Lara Moral, y en los que es recurrente D. Marcial ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Marcial adoptado el 16-7-2016 y extinguida en esa fecha la relación laboral que vinculaba a las partes, condenando a la empresa demandada EXECAR AND HOTELS,S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que abone al actor la indemnización de 1.075,58 euros y el importe de 2.440,65 euros en concepto de salarios adeudados, con el incremento de 180,71 euros en concepto de intereses moratorios.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Marcial ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de servicios para hostelería, desde el 25-11-2015, con la categoría profesional reconocida de grupo C y salario mensual reconocido de 1.100,00 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias.-

SEGUNDO.- Por comunicación escrita de 15-7-2016 la empresa se notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 16-7-2016 por terminación del contrato suscrito el 25-11-2015.

TERCERO.- El actor nació el NUM000 -1989, ostenta el nivel formativo de enseñanza de formación profesional, grado superior en restauración, y suscribió con la empresa demandada el 25-11-2015 un contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, con jornada de 40 horas semanales, duración hasta el 24-11-2016, y para realizar la actividad de camarero de pisos en los centros de trabajo de la empresa en España y la actividad formativa que en el mismo se determina equivalente al 25% de la jornada de trabajo convenida, estableciéndose una retribución mensual de 600,00 euros.-

CUARTO.- El 4-12-2015 la empresa notificó al actor que por razones organizativas y de producción pasaría a prestar sus servicios a partir del 24- 12-2015 en el Hotel Exe Viena, sito en Viena (Austria), de cuatro estrellas, indicándole que durante el desplazamiento percibiría la retribución mensual bruta de 1.100,00 euros.-

QUINTO.- El 18-12-2015 las partes suscribieron un acuerdo como cláusulas adicionales anexas al contrato suscrito el 25-11-2015, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, y en el que se establece, en otras, que por consecuencia del desplazamiento del trabajador al Hotel Exe Viena, la duración del contrato quedará directamente supeditada a la duración del contrato de arrendamiento de servicios establecido en tre Execar and Hotels,S.L. y Barcino Hotel Betriebs GMBH en Viena, conviniéndose que el actor acepta realizar su jornada laboral en turnos rotativos incluido turno de noche y festivos, así como la polivalencia de funciones si así conviniere a la empresa.-

SEXTO.- El actor ha prestado sus servicios para la demandada como camarero de pisos, realizando el turno de trabajo de mañanas y en jornada que, ordinariamente, ha excedido la de seis horas diarias y treinta semanales. - SÉPTIMO.- Por su prestación de servicios para la demandada en el periodo comprendido desde el 25-11-2015 al 16-7-2016, el actor ha percibido las retribuciones totales de 8.865,67 euros.- OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.- NOVENO.- Se intentó la conciliación administrativa previa el 11-8-2016, habiendo sido presentada su solicitud el 25-7-2015.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Marcial , habiendo sido impugnado por la representación de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos de que consta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara improcedente el despido del demandante condenando a la demandada al abono de la indemnización devengada por dicho despido al haberse optado por la misma por parte de aquella, así como a las diferencias económicas resultantes de la aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Valencia, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Antes de examinar los motivos del recurso se ha de hacer mención a la cuestión previa que se aduce por el Letrado de la empresa demandada al impugnar el recurso y en la que se opone a admisión de la documental que dice aportada por el recurrente junto con el escrito de formalización de recurso, al tratarse de unas fotocopias de una libreta de ahorro del actor. Como quiera que esta Sala no tiene constancia de la aportación de dicha documental a la que, por lo demás, tampoco se alude en el escrito de formalización del recurso, no ha lugar a pronunciarse sobre la admisión de dicha documental al no haberse aportado, ni tampoco cabe pronunciarse sobre la cuestión previa sobre dicha documental planteada por la empresa demandada al impugnar el recurso.



SEGUNDO.- Ambos motivos del recurso se introducen por el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), cuando debieron fundamentarse en el artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) por ser la que estaba vigente en la fecha en la que se dicta la resolución recurrida (Disposición Transitoria Segunda de la LJS), si bien dicho defecto no puede impedir entrar en el conocimiento de aquellos al ser idéntico el contenido de ambos preceptos, por lo que la cita errónea del artículo no genera indefensión alguna a la contraparte.

El primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que debió de fundamentarse en el apartado b del art. 193 de la LJS, en lugar del apartado b del art. 191 de la LPL , persigue la modificación de los hechos probados primero, cuarto y séptimo, si bien no se ofrece la redacción alternativa que se pretende por la defensa del recurrente, limitándose la misma a realizar una serie de alegaciones acerca de que las pagas extraordinarias no deben incluirse en la cuantificación del salario de 600 euros mensuales fijado en el contrato de trabajo de formación del actor ni en el importe de 1.189,56 euros que estipula el convenio colectivo, mostrando su discrepancia sobre la fecha que se fija en relación a cuando se marchó a prestar servicios a Austria y sobre la cantidad abonada por la empresa demandada en concepto de salarios, así como sobre los complementos retributivos que se abonaron por la empresa demandada, alegaciones que apoya en la argumentación que deduce en torno a la documental aportada, en concreto en el folio 17 (cláusula contractual de retribución), en el folio 23 (papeleta de conciliación), en los folios 86 al 92 (nóminas) y en el folio 95 (copia de e-mail).

Ninguna de las modificaciones postuladas puede prosperar por cuanto que constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Todo ello partiendo de la premisa de que el órgano jurisdiccional de instancia ostenta una amplía libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios.

En el presente caso ni se ofrece un texto alternativo concreto de los hechos que se quiere modificar ni las modificaciones se deducen directamente de los documentos en los que se dicen sustentar o bien se contradicen con otros tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, además de no tener el carácter de documento ni la papeleta de conciliación, ni el e-mail, todo lo cual conduce al rechazo del motivo como ya se adelantó.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso que se destina a la censura jurídica y que debió de fundamentarse en el apartado c del art. 193 de la LJS en lugar del apartado c del art. 191 de la LPL , se distinguen diversos apartados.

En el primero de ellos se denuncia la infracción del art. 26.3 del ET que recoge el concepto de la estructura del salario, la diferente naturaleza del salario base y de los complementos salariales. Aduce la defensa del actor que la retribución por desplazamiento que está vinculada a la movilidad geográfica del trabajador no está incluida en el salario base como entiende el Magistrado de instancia, que la inclusión de parte de dicha retribución en el 'plus absorbible' es otra estrategia de la demandada para ocultar el fraude de ley y que el complemento de productividad no es salario base de la categoría ya que se trata de un concepto variable vinculado al trabajo realizado. A continuación, realiza los cálculos que a su juicio se deben realizar para calcular el importe de los salarios devengados por el demandante desde noviembre de 2015 y que cuantifica en el total de 15.635,78 €.

Para desestimar la indicada censura jurídica basta señalar que el salario mensual sin inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias según convenio colectivo de hostelería de la provincia de Valencia asciende a 1.189,56 €, mientras que el salario diario con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias se fija en 48,89 euros, siendo a partir de dichos importes como se han calculado, respectivamente, por el Magistrado de instancia las diferencias salariales y de indemnización devengadas por el actor, sin que se observe error alguno habida cuenta que el incremento de la retribución a raíz del desplazamiento del actor a Viena no tiene el carácter de dietas o gastos de desplazamiento como aduce el demandante sino que forma parte de su salario, así se recoge tanto en el hecho probado primero de la resolución recurrida, como en el hecho probado cuarto de la misma y que permanecen inalterados, mientras que el plus de productividad percibido por el actor no consta que estuviese ligado a un especial rendimiento o cantidad de trabajo por lo que en principio tiene el carácter de salario por unidad de tiempo y, por lo tanto, puede ser compensado con el salario base establecido en el Convenio colectivo aplicable, tal y como ha efectuado la sentencia impugnada.

En el segundo apartado del motivo se denuncia la infracción del art. 31 del ET que trata del prorrateo de pagas extraordinarias. En este apartado se aduce por el demandante que al salario base se ha de sumar el prorrateo de las pagas extraordinarias ya que las mismas no están incluidas en aquel, pero como quiera que eso es lo que efectúa la sentencia de instancia al fijar como importe del salario sin inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias la cantidad de 1.189,56 €, no se constata la infracción denunciada ya que en el fundamento de derecho tercero se dice que 'el salario base que corresponde al trabajador conforme a las tablas salariales aportadas por la empresa (folio 209) es el de 1.189,56 euros' y luego añade que el módulo salarial diario, a efectos del cálculo de la indemnización por despido asciende a 48,89 euros, que incluye el prorrateo de las tres pagas extras establecidas en el art. 19 del convenio de aplicación', por lo que no se aprecia error alguno en los cálculos efectuados por la sentencia recurrida, sin que proceda adicionar, en contra de lo que sostiene la defensa del actor, al salario mensual fijado por el convenio colectivo y que asciende a 1.189,56 €, el importe del complemento de productividad ni la denominada por el actor, retribución por desplazamiento, ya que como se ha dicho antes el plus de productividad tiene el carecer de complemento salarial por unidad de tiempo y como tal integrado en el importe de 1.189,56 euros y no existe lo que el actor denomina retribución por desplazamiento sino que el incremento de retribución percibido por el actor a raíz de su desplazamiento a Austria tiene el carácter de salario y, por lo tanto, también está incluido en el susodicho importe de 1.189,56 €.

Por último, en el tercer apartado se denuncia la infracción del art. 24.1 de la Constitución que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva ya que dice la defensa del recurrente que la ley no es facultativa y que 'no se puede ofender los principios instrumentales del derecho laboral. El principio pro operario cuenta con abundante aplicación jurisprudencial y es aplicable a la interpretación del derecho laboral'.

Al margen de que el art. 24 de la Constitución no es un precepto hábil para fundamentar el motivo de censura jurídica, habida cuenta de la amplitud y generalidad del mismo y que el principio in dubio pro operario, como viene siendo declarando reiteradamente por el Tribunal Supremo (véase por ejemplo sus sentencias de 14 de marzo de 1990 y 12 de febrero de 1991 ), 'solamente es aplicable en el campo de la interpretación de las normas ( artículo 3.1 del Código Civil ) en el supuesto de oscuridad de la norma efectivamente aplicable'.

En el presente caso el Magistrado de instancia al cuantificar las diferencias salariales y de indemnización devengadas por el actor ha aplicado correctamente el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Valencia, tal y como se ha expuesto al examinar los precedentes apartados del presente motivo, sin que se aporte dato alguno del que se evidencie la transgresión legal que ahora se imputa a la resolución recurrida por lo que no cabe sino desestimar íntegramente el recurso con la consiguiente confirmación de aquella.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Marcial , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Dos de los de Valencia y su provincia, de fecha 21 de abril de 2017 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa EXECAR AND HOTELS, S.L. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2275 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.