Sentencia SOCIAL Nº 2545/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 2545-2019

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 31 de octubre de 2.019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 340-2019, interpuesto por D. Gabriel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha cinco de diciembre de 2.018, en Autos núm. 624/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gabriel en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha cinco de diciembre de 2.018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda promovida por D. Gabriel contra la CONSEJERÍA DE FOMENTO Y VIVIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y contra la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA, ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Gabriel con D.N.I. nº NUM000 viene prestando servicios con la categoría de Oficial 1ª Oficios ( Grupo Vigilancia y Conservación de carreteras )

SEGUNDO.- Reclama el actor el reconocimiento del derecho al percibo del Plus de Peligrosidad, Toxicidad y Penosidad que prevé el art 58, 14 del VI Convenio Colectivo del personal Laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, y reclama la cantidad de 4467,20 euros en concepto del mencionado plus por el periodo comprendido desde noviembre de 2014 a junio de 2017.

TERCERO.- El actor realiza las funciones propias de dicha categoría profesional tales como: Trabajos generales relacionados con la conservación y vigilancia de carreteras.

Manejo y conducción de vehículos y maquinaria, reparación y parches del firme de la calzada y zonas adyacentes, reparación de elementos de seguridad como vallas de protección, señales etc, desbrozado de zonas adyacentes a la calzada, corte de ramas, limpieza de nieves, hielos, barros de las tormentas, tierras, piedras y todo aquello que suponga obstáculos en la calzada, señalización y limpieza en accidentes de tráfico, regulación del tráfico durante los trabajos en la calzada.

Los riesgos a que esta sometido son:

'Desplazamientos en carretera, trabajos en calzadas en las que se mantiene el tráfico, estar sometido a temperatura inferiores a 0º y superiores a 40º, acompañamiento en máquinas (quitanieves, motoniveladoras, retroexcavadoras), manejo y utilización de materiales corrosivos (baterías), trabajos en alturas superiores a cuatro metros (cortes de ramas de árboles, reparaciones de puentes y canalizaciones), utilización de máquinas

desbrozadoras y motosierras regulación y señalización del tráfico durante la realización de trabajos en calzada; instalación de pavimento de la calzada, de gomas para el recuento de vehículos (aforos), todo ello con mantenimiento del tráfico rodado'.

CUARTO.- El actor interpone reclamación previa en fecha de 22 de diciembre de 2015 que es desestimada por resolución exptresa de fecha 26 de enero de 2016 en la se acuerda no entrar a decidir el fondo del asunto por no tener atribuida la competencia para ello y remitir la presente reclamación previa a la Comisión del Convenio. Se interpone demanda en fecha de 7 de julio de 2017'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gabriel, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda del actor sobre reclamación de cantidad (en concepto de plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad por el período comprendido desde noviembre de 2014 a junio de 2017 en cuantía de 4467,20 €).

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula su único motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción del artículo 58.14 del VI convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica procede entrar a resolver el recurso planteado tomando en consideración lo siguiente:

A) 'El artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (LAN 2002, 536) establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, añadiendo el párrafo tercero de dicho apartado que aprobada la resolución y hasta tanto no se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20 % del salario base del Grupo Profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

En interpretación aplicativa de este precepto, y del correspondiente en el texto del V Convenio, el artículo 50.3 del mismo, se ha venido manteniendo de forma reiterada por la jurisprudencia que la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico ; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a la referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Así mismo, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar el demandante ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 (JUR 2001, 235003) [ROJ: STSJ AND 6646/2001], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 )y 13 de febrero de 2014 (AS 2014, 1339) [ROJ: STSJ AND 2087/2014]).

B) La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 diciembre 2002 (RJ 20031963),declara que estamos 'ante una regulación que establece a favor de esa Comisión la competencia para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, toxicidad o penosidad. En este sentido, el artículo 50.3 del Convenio Colectivo dispone que 'la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución'. Por su parte, el Acuerdo sobre criterios y procedimientos para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal laboral de la Junta de Andalucía (BOJA de 3 de marzo de 1998) prevé un procedimiento para el reconocimiento de los pluses, que se inicia con la petición expresa del interesado y, tras los correspondientes informes técnicos y la propuesta de resolución de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la Comisión adopta la decisión correspondiente, que si es positiva tendrá efectos económicos desde la iniciación del expediente. Se trata, por tanto, de un sistema en el que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus. La solicitud del plus en los términos previstos en el convenio colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación ha de entenderse, por tanto, obligatoria'.

La anterior doctrina es plenamente aplicable a este caso, ya que la regulación del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mantiene la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento de estos pluses, tramite procedimental que exige un previo pronunciamiento de esta Comisión que no causa perjuicio al demandante, ya que conforme al punto 7 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1.997, sobre los criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad 'La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.', por lo que la demora en el reconocimiento no produce pérdidas de devengos.

Por lo expuesto es por lo que procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora confirmando la sentencia de instancia al ser necesario que exista un previo pronunciamiento de la Comisión del Convenio denegando el plus reclamado, para que pueda acudirse a la vía judicial, y en el presente supuesto tal como determina la sentencia de instancia no consta realizada la solicitud ante la Comisión establecida en el convenio colectivo por lo que efectivamente no se ha agotado correctamente la vía previa a la interposición de la demanda judicial y por lo tanto es correcto el criterio que mantiene la sentencia de instancia que desestima la demanda promovida por el actor, de conformidad con lo anteriormente expuesto y siguiendo el criterio jurídico mantenido, entre otras, en STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Malaga, de fechas de 4 de junio de 2015 y 17 de diciembre de 2015 y STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla de fecha 1 de febrero de 2018.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Don Gabriel contra la Sentencia de fecha 05/12/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Granada en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad formulada por la parte recurrente contra la Consejería de Fomento y Vivienda y la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.340.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.340.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.