Sentencia Social Nº 2546/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2006 de 18 de Julio de 2006

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 1795/06

Recurso contra Sentencia núm. 1795 de 2006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciocho de julio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2546/2006

En el Recurso de Suplicación núm. 1795/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Alicante, en los autos núm. 1018/05 , seguidos sobre Despido, a instancia de D. Joaquín asistido por el Letrado D. R. Luis Ruiz Ruzafa, contra MÁRMOLES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. asistido por el Letrado D. Luis Miguel Sellers Miró, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de febrero de 2006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Joaquín , frente a la empresa MÁRMOLES DEL MEDITERRÁNEO, S.L., y F.O.G.A.S.A. sobre DESPIDO, debo declarar y declaro el despido del actor efectuado por la empresa con efectos del 10-11-05, IMPROCEDENTE, y en su consecuencia, condeno a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 38.863,44 €, condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de esta sentencia a razón de un salario diari8o de 56,08 euros; debiendo advertir por último a la empresa condenada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante esta Juzgado de lo social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: PRIMERO.- Que el actor D. Joaquín , con D.N.I. nº NUM000 , y demás circunstancias personales que constan en su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de mármol, el 13-6-90, con la categoría profesional de oficial de 3ª, en el puesto de trabajo de marmolista cortabloques, en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en Novelda (Alicante).- SEGUNDO.- Que tras un periodo de baja médica por I.T., y no obstante haberse sido denegada al actor la calificación de inválido permanente por el INSS, en resolución de fecha 27-1-05, y por recomendación del Servicio de Prevención de Riesgos concertado por la empresa demandada, esta cursa en fecha 12-4-05 una comunicación escrita al actor en la que le ofrece, a su elección, tres puestos de trabajo acordes a su categoría profesional de oficial de 3ª en donde no se requiera el nivel o volumen de manejo de cargas que se requiere en el cortabloques: disco manual, multidisco (30'5x15), en la sección de plaqueta, y carretilla elevadora de la sección de cortabloques; no obstante estar ejerciendo de ipso el trabajador el último de estos puestos de trabajo desde marzo de 2005, fecha en la que se reincorpora a la empresa tras la situación de I.T., puesto de trab ajo al que se le destina por la empresa de forma transitoria y que a partir de la antedicha comunicación escrita de abril de 2.005 consolida, percibiendo un salario diario de 56,08 euros, con inclusión de la p.p.p. extras.- TERCERO.- Que finalmente el actor, por sentencia del Juzgado de lo Social nº cinco de Alicante de fecha 26-10-05 , no firme, es declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de marmolista cortabloques por contingencias comunes, encontrándose en la actualidad cobrando la prestación correspondiente.- CUARTO.- Que en fecha 10-11-05 mediante comunicación escrita la empresa comunica al actor el cese en la prestación de servicios al amparo de lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del E.T ., al haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, poniendo a su disposición la correspondiente liquidación económica, y cursando con tal fecha su baja en Seguridad Social.- QUINTO.- Que no consta que el actor ostente ni haya ostentado en el último año, cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.- SEXTO.- Que el preceptivo acto de conciliación ante el S.M.A.C. se celebró el día 9-12-05 con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue debidamente impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia, que declaro la improcedencia del despido del actor, se interpone por la demandada recurso de suplicacion, que articula en dos motivos, el primero redactado al amparo del apartado b) del articulo 191 de la LPL , en el que solicita la revisión del hecho probado segundo, a fin de quede redactado con el texto que propone, en base al documento obrante la folio 64 y 65, consistente en la carta de fecha 12-4-05 remitida por la empresa al actor. La revisión no admite por considerarse innecesaria, pues ya consta en el hecho impugnado, que la empresa, al reincorporarse el actor de la IT, y siendo que se le había denegado la incapacidad permanente, le ofreció tres puesto de trabajo que pudiese realizar, acordes a su categoría profesional de oficial 3ª.

2. Asimismo, se interesa la revisión del hecho probado tercero, con el texto que propone, en base a la afirmación contenida en el hecho segundo de la demanda. La revisión no se admite por no apoyarse en prueba idónea, conforme al articulo 191 de la LPL , resultando, en cualquier caso, intrascendente, pues lo que se pretende es introducir que la sentencia reconociendo al actor la incapacidad permanente total fue conocida por la empresa el 9-11-05 , fecha en la que el actor le entregó al encargado una copia de la misma, debiéndose tener en cuenta, por otra parte, que la empresa fue parte en el procedimiento por incapacidad permanente, tal como consta en la referida sentencia (folio17).

3. Por ultimo, se interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se adicione "por pase a situación de pensionista", en base al folio 100. La revisión es innecesaria, pues ya consta en el hecho probado tercero, que el actor se encuentra cobrando la prestación correspondiente al reconocimiento de la IP Total.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, redactado al amparo del apartado c) del articulo 191 de la LPL , se denuncia la infracción y aplicación indebida del articulo 1203 del Código Civil , y artículos 49.1.e) y 56 del ET . Sostiene el recurrente que no estamos ante ninguna novación contractual, que la profesión de cortabloquista no existe, pues es un puesto de trabajo, que la profesión es la de oficial 3ª marmolista, que ni en el Convenio Colectivo ni en la Ordenanza existe la profesión de marmolista cortabloques, que el cese se produce cuando conocen la sentencia sobre IP, si bien no conocían que no fuese firme, pero la sentencia si que es ejecutiva pues el actor percibe prestación, por lo que si la relación estuviese suspendida no habría obligación de trabajar ni de abonar salarios de tramitación.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 11-5-94, recurso 3082/1993, señaló que, "TERCERO.- La sentencia recurrida basa su argumentación en la ejecutividad que las resoluciones del INSS tienen en general, de acuerdo con los arts. 45.1º y 110 LPA y, en concreto, por lo dispuesto en los arts. 9.2º RD 2609/1982, de 24 septiembre y 18.4º O de 23 noviembre 1982 , afirmando que este criterio se mantiene en la S de esta Sala de 22 octubre 1991 dictada en unificación de doctrina, aun reconociendo que se refiere a la impugnación de una declaración de alta en situación de ILT. La citada sentencia, cuya doctrina ha sido seguida por las de esta Sala de 2 marzo 1992 y 15 abril 1994, mantiene el criterio de que la resolución de la entidad gestora poniendo fin a la ILT tiene eficacia ejecutiva directa sobre la relación de aseguramiento social, ya que declara la capacidad del actor para trabajar y hacer terminar el derecho a la asistencia sanitaria y al percibo del subsidio correspondiente y, por otra parte, que el acto tiene una proyección indirecta o refleja sobre la relación laboral que impone el trabajador la carga tanto de manifestar su voluntad de mantener la relación, como de acreditar que, pese a la resolución administrativa, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. En caso contrario, entiende que si el trabajador no se ha puesto a disposición del empresario cuando fue dado de alta se puede presumir una voluntad de desistimiento en la continuación de la relación laboral. Esta S 22 octubre 1991 hace la salvedad de que este criterio no es aplicable a las declaraciones administrativas de los grados de invalidez que menciona el art. 49.5º ET , las que requerirán otra consideración, pues en ellas lo que se constata es la permanencia de la falta de capacidad para el trabajo, con lo que sigue manteniendo la doctrina de esta Sala, expresada en sus SS 27 junio 1983, 24 enero 1984, 24 enero 1985 y 13 junio 1988 , entre otras, de que las resoluciones administrativas declarando la invalidez permanente no producen eficacia para extinguir el contrato de trabajo según el art. 49.5º ET hasta que no alcancen firmeza, permaneciendo entre tanto suspendido el contrato con derecho del trabajador a percibir la pensión y sin que el empresario tenga obligación de readmitirlo. CUARTO.- No son contradictorias las dos líneas jurisprudenciales antes mencionadas pues en ambos casos se reconoce a las resoluciones administrativas una eficacia ejecutiva inmediata sobre la relación de aseguramiento social y una efectividad refleja o indirecta sobre el contrato de trabajo, que tiene distinto alcance según que el contenido de la declaración sea poner fin a la ILT o reconocer una situación de invalidez permanente total o de superior grado. En el primer caso, las tres sentencias de unificación de doctrina citadas reconocen a la resolución una efectividad no absoluta sino limitada y relativa respecto del contrato de trabajo, al entender que el trabajador tiene la carga de ponerse a disposición del empresario, pero puede acreditar que subsiste la incapacidad temporal que le impide la reincorporación ofreciendo, si es menester, medios para verificar tal situación. En el segundo, las otras sentencias citadas mantienen que la resolución no produce efectos sobre el contrato hasta que no alcance firmeza. Se justifica el distinto alcance de la efectividad de las dos clases de resoluciones en la incidencia que pueden producir sobre el contrato de trabajo pues en el primer caso, la resolución declara la capacidad laboral del trabajador que estaba en ILT, con la consiguiente terminación de la suspensión del contrato y el renacimiento del deber de trabajar y el derecho a percibir el salario y, si se espera a la firmeza de la declaración se produciría la anómala situación de un trabajador que deja de percibir el subsidio correspondiente y tampoco cobra el salario al no reincorporarse a la empresa, mientras que en el segundo caso, la extinción del contrato con base a una declaración no firme de invalidez permanente podría producir efectos irreparables, pues si esta es revocada en vía administrativa o judicial en el sentido de reconocer el grado de incapacidad parcial o que esta no existe, el trabajador podría quedar sin la pensión y sin derecho a su puesto de trabajo pues el contrato ya había sido extinguido. QUINTO.- De acuerdo con lo anterior se entiende que la sentencia recurrida no hizo una aplicación adecuada de las normas reguladoras de esta situación según las interpreta la jurisprudencia y debe estimarse el recurso del actor casando y anulando la sentencia del TSJCA y resolviendo el debate planteado en suplicación se debe entender que la sentencia de instancia es correcta en cuanto declara la nulidad del despido del actor y declara que el contrato estaba en suspenso hasta que se resolviera definitivamente la declaración de invalidez permanente total, pues con esto se ajusta la doctrina antes referida y el cese de un trabajador que tenga el contrato suspendido supone un despido que debe ser declarado nulo según disponen los arts. 55.6º ET y 108.2º e ) LPL, pero por otra parte no es adecuado condenar a la readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir pues la situación suspensiva del contrato y el percibo de la pensión de invalidez por parte del trabajador hacen improcedente estos pronunciamientos".

Pues bien aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, en el que consta probado que al actor se le reconoció en situación de incapacidad permanente total, en sentencia, no firme, de fecha 26-10-05 , es evidente que la decisión empresarial de cese, comunicada el 10-11-05, por causa de haber sido declarado en dicha situación, constituye un despido que debe declararse improcedente, conforme la articulo 55 del ET , dado que no ha alcanzado firmeza el pronunciamiento sobre incapacidad permanente total, sin que proceda el abono de salarios de tramitación, puesto que el actor percibe la prestación derivada del reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Total, (articulo 292 LPL ), y sin obligación de trabajar mientras no sea revocado el pronunciamiento reconociendo el referido grado de Total para su profesión habitual, pues conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia 17-1-1989 ), " la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la Empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica que no se da en el caso concreto -o de pertenencia a un grupo profesional (art. 39 del Estatuto de los Trabajadores )", asimismo en Sentencia del TS de 15-10-04 se indica que "la valoración acerca de la incapacidad se realiza en función de la profesión, no del puesto o concreta categoría profesional", y, de los hechos probados de la sentencia se evidencia que la categoría profesional del actor era y es la de oficial de tercera, y que la empresa al reincorporarse tras la incapacidad temporal, dado que no se le había reconocido de incapacidad permanente total, le ofreció, a su elección, tres puestos de trabajo acordes a su categoría profesional, por lo que el cambio del puesto de trabajo de cortabloquista que ocupaba el actor al inicio de la situación de incapacidad temporal, descrito en el informe a portado por le actor a los folios 54 a 63, al puesto de trabajo elegido por el mismo, a su reincorporación, de carretilla elevadora en la sección de cortabloques, no implica cambio alguno en su profesión habitual, sino tan solo el cambio a otro puesto de trabajo de su misma profesión habitual, lo que conlleva la estimación parcial del recurso, pues hasta que no sea firme la sentencia que reconoce al actor la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no concurre la causa de extinción prevista en el articulo 49.1 e) del ET .

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos. Devuélvase al recurrente la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. No ha lugar a condena en costas, al estimarse en parte el recuso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Mármoles del Mediterráneo SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.2 de los de Alicante, de fecha 15-2-2006 , en virtud de demanda presentada a instancia de Joaquín ; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia en el sentido de no haber lugar al pago de salarios de tramitación ni obligación de trabajar mientras no sea revocado el pronunciamiento reconociendo el grado de Incapacidad Permanente Total, confirmando en el resto la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos. Devuélvase al recurrente la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.