Sentencia SOCIAL Nº 2546/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 690/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 690/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000690/2020
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002546/2020
En el recurso de suplicación 000690/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-09-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000013/2019, seguidos sobre despido y derechos
fundamentales, a instancia de D. Juan Ramón defendido por el Letrado D. Ruben Ignacio Fillol Ortega,
contra INSYTE INSTALACIONES, S.A. defendida por el Letrado D. Jorge Somoza Martin, FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, OFG ADQUISICIONES E INGENIERIA, S.L. defendida por el Letrado D. Enrique Jose Fernandez Leon
y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente INSYTE INSTALACIONES, S.A., ha actuado como ponente la
Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Ramón frente a INSYTE INSTALACIONES S.L. Y OFG ADQUISICIONES E INGENIERÍA S.L., debo declarar y declaro la NULIDAD del despido disciplinario del actor acaecido el 23.11.18, condenando a la demandada INSYTE INSTALACIONES S.L. a la inmediata readmisión del demandante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, junto con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, junto con el abono de una indemnización en concepto de daños morales en la suma de 5.000 euros, y con absolución de OFG ADQUISICIONES E INGENIERÍA S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Juan Ramón , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden inicialmente de OFG ADQUISICIONES E INGENIERIA S.L. hasta el 28.02.15 y desde el 1.03.15 por subrogación de INSYTE INSTALACIONES S.L., dedicada a actividades eléctricas en general, con la categoría profesional de Oficial 1ª especializado, antigüedad desde el 5.09.13 y salario mensual de 1.834,11 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras, y ello en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado suscrito en echa 1.03.15 entre el actor y INSYTE INSTALACIONES S.L., que tenía por objeto realizar los servicios FLM de Orange y Oigo por todo el territorio nacional, en dicho contrato se estipuló que realizaría una jornada partida de lunes a jueves de 8:00 a 14:00 horas y de 15:00 a 18:00 horas, si bien realizaba habitualmente jornada de mañana de 7:00 a 15:15 horas, y una semana turno de tarde y noche, además de una guardia de fin de semana en la provincia de Alicante cada cinco semanas, que era de disponibilidad para atender incidencias durante 12 horas los sábados y domingos. El trabajador se comprometía a realizar trabajo en todo el territorio nacional para lo que disponía de teléfono móvil y vehículo dotado con sistema de geolocalización, recogiéndose que se le abonarían dietas por desplazamiento. A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Industria, Servicios, Tecnologías del sector del Metal de la provincia de Alicante.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 23.11.18 la empresa demandada INSYTE INSTALACIONES S.L., comunicó al trabajador su despido, con efectos desde ese mismo día, alegando que durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018 ha registrado el tiempo destinado en el desplazamiento desde el almacén sito en San Vicente de Raspeig hasta su domicilio como tiempo efectivo de trabajo, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.

TERCERO.- El actor mediante carta fechada el 31.10.18 comunicó a la empresa lo siguiente 'Muy señores míos: les escribo la presente en mi condición de empleado de su empresa en el centro de trabajo sito en San Vicente del Raspeig c/ La Fragua, 32 bajo contrato de trabajo de obra o servicio determinado prestando servicios a jornada completa. El motivo de remitirles la presente es con la finalidad de poner en su conocimiento la imposibilidad de realizar por el momento horas extraordinarias en la empresa, y ello por la necesidad de conciliar mi vida laboral y familiar, razón por la cual ruego procedan a la adecuación de mi cuadrante a la jornada ordinaria de 40 horas/semanales establecidas en el Convenio Colectivo de aplicación 'Dicho escrito fue remitido por burofax ese mismo día y recibido por la empresa el 5.11.18. En respuesta la empresa mediante comunicación de fecha 8.11.18 contestó lo siguiente 'En relación a su burofax de 31.10.18 que nos ha notificado el pasado 5 de noviembre en primer lugar no podemos dejar de manifestarle la enorme sorpresa que nos ha causado el contenido del mismo, toda vez que indica su imposibilidad de realizar horas extraordinarias por la necesidad de conciliar su vida laboral y familiar, lo cual debe ser un malentendido. El hecho de que determinados días al mes existan guardias en la que usted debe estar disponible fue una condición pactada que se viene aplicando desde el inicio de su relación laboral, motivo por el que usted percibe un complemento salarial de disponibilidad. Cuestión diferente es que derivado de dichas guardias, de forma puntual deba atender algún trabajo o actividad por su parte, cuya duración es descontada de su jornada laboral del día siguiente, y en cualquier caso, entra dentro del límite de su distribución irregular de la jornada que se regula en el artículo 34.2 del E.T. Por lo tanto, no se produce ningún incremento de su jornada ordinaria de trabajo. Como bien sabe, esta empresa tiene adjudicados los servicios de mantenimiento en FLM de Orange, por todo ello, tiene usted que respetar las obligaciones derivadas de su puesto de trabajo; y entre dichas obligaciones se encuentra el sistema rotatorio establecido para la realización de guardias entre todos los compañeros de trabajo que prestan servicios en la provincia de Alicante y Murcia'.

La empresa en la persona de la responsable de Recursos Humanos Dª Verónica , acudió al centro de trabajo de Alicante, a notificarle personalmente al actor la contestación a su solicitud el 16 de noviembre, firmando éste el recibí como no conforme, así como informándole que había presentado demanda de modificación sustancial.

CUARTO.- El actor formuló demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la empresa demandada presentada 'via lexnet' en fecha 30.10.18 cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social n.º 7 de Alicante (autos 726/18), que la admitió a trámite por Decreto de 22.11.18, recibiendo la empresa la citación para el acto de juicio el día 29.11.18. El contenido de la demanda, en la que denunciaba una modificación en la distribución de la jornada hasta octubre de 2018, cada siete semanas, así como que a partir de dicha fecha se le imponía realizar una guardia de 48 horas en la provincia de Murcia la semana quinta, se da por íntegramente reproducida.

QUINTO.- Las normas de funcionamiento internas de la empresa contemplan que el trabajador asume el tiempo y los gastos de desplazamiento desde su casa hasta la empresa, los desplazamientos que realicen en obras itinerantes, así como que para el resto de desplazamientos, un radio de tiempo a cargo del trabajador tanto a la ida como a la vuelta de 25 kilómetros o 30 minutos, procediendo la empresa a abonar el tiempo que exceda del anterior radio, (punto dos), cuyo contenido se da por reproducido. Ello no obstante, la empresa era conocedora de que los trabajadores incluían en los partes de trabajo que rellenaban diariamente como jornada de trabajo el tiempo destinado al desplazamiento desde el centro de trabajo a sus domicilios pues enviaban los mismos diariamente a través de la PDA a los Coordinadores, que los visaban de forma semanal, comprobando el número de kilómetros realizados y tenían perfecto conocimiento de que en muchas ocasiones finalizaban su jornada a las 15:15 horas cuando ya estaban en su domicilio. Además, en ocasiones desde las distintas obras se desplazaban los técnicos a sus domicilios donde rellenaban determinada documentación denominada 'documentación radio', como así figura en los extractos de los partes de trabajo remitidos tanto por el actor como por el resto de técnicos de los años 2016, 2017 y hasta octubre de 2018.

SEXTO.- En fecha 20.11.18 se celebró una reunión en el centro de trabajo de San Vicente del Raspeig a la que asistieron entre otros, la responsable de Recursos Humanos de la empresa Dª Verónica , los Coordinadores, D. Fulgencio y D. Geronimo y los técnicos del departamento de mantenimiento de Alicante, entre los que estaba el actor, en la que se trataron distintos temas, entre ellos, el relativo al cómputo como jornada de trabajo los desplazamientos desde el centro de trabajo a su domicilio, indicándose que deberían empezar y terminar su jornada laboral en la nave, tal y como se recoge en la carta de despido de los trabajadores D. Romeo , D. Virgilio , D. Jorge y D. Carlos Alberto . A partir de dicha fecha, la empresa introdujo un cambio de forma que obligó a los técnicos a permanecer en el centro de trabajo en el turno de mañana hasta las 15:15 horas, salvo que estuviesen en una obra y no les diese tiempo a llegar al centro de trabajo, lo cual fue recordado por correo electrónico del Coordinador D. Fulgencio de 22.01.19 donde señala que para todos el horario de trabajo es de 7:00 a 15:15 horas y por la tarde de 14:00 a 22:15 horas, indicando que si no terminaban en la obra (site) nadie se iba a su casa. SEPTIMO.- Los técnicos del departamento de mantenimiento de la empresa demandada, en número aproximado de 13 destinados en el centro de trabajo de Alicante, entre los que se encuentra el actor, realizaban además de los turnos rotativos de mañana y tarde, guardias de fin de semana en la provincia de Alicante de forma rotativa. Mientras hubo personal suficiente el actor sólo hizo guardias en Alicante, pero en octubre de 2018 y dado que un trabajador causó baja en la provincia de Murcia, los técnicos de Alicante sirvieron de apoyo a los de Murcia, si bien el actor no llegó a hacer ninguna porque causó baja por incapacidad temporal el 27.10.18 y que se extendió hasta el 28.10.18. OCTAVO.- Consta correo electrónico remitido en fecha 28.09.18 por la empresa demandada INSYTE INSTALACIONES S.L. relativo al asunto 'nueva planificación del cuadrante de guardia' a los técnicos del centro de trabajo en Alicante y Murcia, incluido el actor que señalaba que tras los cambios realizados y las nuevas incorporaciones se había modificado el cuadrante de guardia para compensar las guardias. En dichos cuadrantes que incluyen el período de enero a diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019. Según el mismo, el actor en enero de 2018 realizó la 4ª semana turno de tarde de lunes a viernes, más guardias y guardias de sábado y domingo; en febrero no consta realizase ninguna guardia; en marzo, jornada de tarde y guardia de lunes a viernes y guardia el fin de semana de la 3ª semana; en abril no realizó ninguna guardia de fin de semana; en mayo realizó turno de tarde y guardia de lunes a viernes y guardia de fin de semana la primera semana; en junio no hizo guardias; en julio la primera semana turno de tarde y guardia de lunes a viernes y guardia el fin de semana; en agosto idéntico turno la primera semana de agosto y el fin de semana; en septiembre guardia entre semana y el fin de semana la última semana; en octubre tenía programada guardia los días 27 y 28 que no llegó a realizar al encontrarse de baja; en noviembre tenía programado turno de tarde y guardia de lunes a viernes y guardia el fin de semana correspondiente a la tercera semana del 12 al 18 de noviembre; en diciembre estaba programada guardia el 31; en enero de 2019 la primera semana turno de tarde y guardias entre semana y el fin de semana, y en febrero guardia los días 23 y 24. NOVENO.- Mediante carta de fecha 25.01.19 la empresa demandada INSYTE INSTALACIONES S.L., procedió al despido disciplinario del trabajador D. Romeo imputándole registrar como jornada efectiva de trabajo los desplazamientos desde su domicilio hasta el emplazamiento y desde el emplazamiento al centro de trabajo en San Vicente del Raspeig los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2018, en los términos que figuran en el mismo, dándose por reproducido en su integridad. Dicho despido que fue impugnado por el citado empleado, y cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante, concluyó con acuerdo, reconociendo la empresa la improcedencia del mismo, tal y como consta en el Decreto de 6.09.19. Igualmente la empresa procedió mediante cartas de similar contenido de idéntica fechas 15.02.19 al despido del trabajador D. Virgilio , esta vez correspondiente al registro de jornada de noviembre, diciembre y enero de 2019, y de D. Jorge y D. Carlos Alberto , dándose por reproducidas en su integridad las cartas. DECIMO.- No consta que el demandante ostentara la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el momento del despido. UNDECIMO.- En fecha 10.01.19 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que concluyó sin avenencia.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de INSYTE INSTALACIONES, S.A. impugnandose por el demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, se interpone recurso se suplicación por la representación letrada de Insyte Instalaciones S.A, al mostrarse disconforme con el fallo de la recurrida que declaraba nulo el despido del actor D. Juan Ramón , condenando a la empresa al pago de una indemnización por daños morales de 5.000 euros y a la readmisión del trabajador.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS, se formula el primer motivo de recurso, que tiene por objeto suprimir del hecho probado tercero, el párrafo que dice ' así como informándole que había presentado demanda de modificación sustancial'.

Lo que argumenta la empresa recurrente, tras el análisis de los razonamientos expresados por la Juez a quo en su resolución, es que de la prueba practicada no se deriva en ningún caso que la mercantil tuviera conocimiento antes de ser citada a juicio, de la interposición de la demanda que en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo llevó a cabo el trabajador en fecha 30-10-2018. Conocimiento en el que se basa la juzgadora para concluir la presencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales, en su vertiente de garantía de indemnidad.

La petición de supresión no puede ser estimada, pues con el motivo de recurso lo que pretende la empresa es cercenar la valoración probatoria llevada a cabo por la Juez a quo, siendo que además, es consolidada la doctrina que advierte que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91; 21/06/94 -rcud 3210/93, 11/11/09 -rco 38/08, 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11)'.



TERCERO.- El motivo segundo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, tiene por objeto denunciar la infracción del art. 55.5 ET, citando además Sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia que no constituyen jurisprudencia a efectos de suplicación ( art. 1.6 CC).

Lo que se sostiene por la recurrente en este motivo es que no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la empresa al trabajador. Y si bien admite que este último le remitió un burofax indicando la imposibilidad de llevar a cabo horas extraordinarias, contestando la empresa que la realización de guardias nada tenía que ver con el desempeño de horas extras, no se informó en ningún caso a la empresa que se habían iniciado actuaciones judiciales frente a la misma.

De ello se concluye, sostiene la recurrente, que ninguna vulneración de la garantía de indemnidad se ha producido, pues la interposición de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo se conoció tras el despido y el burofax remitido a la empresa carece de trascendencia en cuanto a su consideración de 'reclamación extrajudicial' para fundar la vulneración de derechos fundamentales.

Añade que, descartada esta última, el despido debió ser declarado procedente, pues el trabajador registró como jornada de trabajo los tiempos de desplazamiento desde el centro de trabajo a su domicilio, en los días de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018, siendo está una práctica no permitida por las normas internas de la empresa y en ningún caso consentida por la misma.

Y que por ello, la sanción resulta respetuosa con el principio de proporcionalidad, reiterando la procedencia del despido y la solicitud de revocación de la resolución de instancia.

Respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad, la STS de 24-02-2016, rcud. 1097/2014, reproduce la reiterada doctrina que sobre tal cuestión ha venido manteniendo el Alto Tribunal. En concreto, se dice lo siguiente: ' Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero..; ...

125/2008, de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre...; 6/2011, de 14/Febrero...; y 10/2011, de 28/Febrero...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/ noviembre; ... 38/2006, de 8/Mayo...; y 342/2006, de 11/Diciembre.... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 - rcud. 1927/07; 29/05/09 - rcud 152/08; y 13/11/12 -rcud 3781/11).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio...; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero.... Y SSTS 14/04/11 - rco 164/10; 25/06/12 -rcud 2370/11; y 13/11/12 -rcud 3781/11). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre...; 257/2007, de 17/ Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, ...; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril...) ".

Atendiendo a la doctrina expuesta, entendemos que no existen elementos de juicio suficientes para concluir como sostuvo la Juez a quo que concurren en el supuesto analizado indicios de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, en su vertiente de la garantía de indemnidad.

Véase que el actor fue despedido disciplinariamente el 23-11-2018. Los hechos que se le imputan son que en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2018 había registrado el tiempo destinado en el desplazamiento desde el almacén sito en San Vicente de Raspeig hasta su domicilio como tiempo efectivo de trabajo.

El 31-10-18 el actor remitió un burofax a la empresa por la que se ponía en su conocimiento la imposibilidad de realizar horas extraordinarias por motivos de conciliación, solicitando que se adecuase su cuadrante de trabajo a la jornada ordinaria de 40 horas semanales prevista en el convenio.

El 8-11-2018 la empresa contesta indicándole que el hecho de que en determinados meses se realicen guardias de disponibilidad, nada tiene que ver con la realización de horas extras y que dicha condición fue pactada desde el inicio de la relación laboral, motivo por el que percibe un complemento salarial de disponibilidad.

Asimismo se indicaba que la empresa tiene adjudicado el servicio de mantenimiento de FLM de Orange y entre las obligaciones impuestas, se halla el sistema rotatorio de guardias entre los compañeros que prestan servicios en Murcia y Alicante.

La responsable de RRHH de la empresa, según expresa el ordinal tercero acudió personalmente al centro de trabajo del actor a notificarle dicha comunicación, firmando el trabajador no conforme e informándole éste que había presentado demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La demanda se interpone el 30-10-18 y se notificó a la empresa el 29-11-18 para la celebración el acto de juicio.

De lo expuesto anteriormente, se deduce que la empresa fue citada a juicio el 29-11-2018, esto es, con posterioridad al despido, sin que el hecho de que la interposición de la demanda fuera comunicada a la responsable de recursos humanos implique que tal circunstancia llegara a conocimiento de la empresa y en concreto, al órgano destinado a ejercer la actividad disciplinaria, motivando así el cese del trabajador.

De hecho, la propia responsable de recursos humanos declaró en el acto de juicio, según expresa la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto, que no recordaba que el trabajador le hubiera manifestado que hubiera presentado demanda de modificación, por lo que de su declaración, no puede inferirse la producción de dicha circunstancia, ni en sentido positivo ni en sentido negativo.

Lo que sí ha quedado demostrado es que la efectiva notificación a la empresa de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo tuvo lugar con posterioridad al acto de despido, sin que quepa por tanto hablar de indicios de vulneración de derechos fundamentales, ni de la garantía de indemnidad, pues si tal conocimiento efectivo se produjo con posterioridad al despido, mal pudo motivar su adopción por la empresa recurrente.

Ahora bien, ello no quiere decir que esta Sala entienda que el despido operado fuera procedente. Decimos esto porque no puede obviarse que tres días antes del cese, se celebró en la empresa una reunión a la que asistieron diversos responsables de la empresa y los técnicos del departamento de mantenimiento de Alicante.

En el citado encuentro, se trató el asunto del cómputo como jornada de trabajo de los desplazamientos desde el centro de trabajo a su domicilio, indicándose que deberían empezar y terminar su jornada laboral en la nave. A partir de dicha fecha se introdujo un cambio por la empresa de forma que se obligó a los técnicos a permanecer en el centro de trabajo en el turno de mañana hasta las 15:15 horas salvo que estuvieran en una obra y no les diese tiempo a llegar al centro de trabajo, lo cual fue acordado por correo electrónico del coordinador de 22-1-19 en el que se indicaba que el horario de trabajo para todos era de 7 a 15:15 horas y de 14 a 22:15 horas, indicando que si no terminaban la obra no se podían marchar.

Si ello es así, no se entiende que adoptadas las medidas descritas, en un escaso lapso temporal de tres días, el actor viera rescindido su contrato sin tener tiempo a aplicar las nuevas instrucciones. Fueron despedidos cuatro trabajadores más por el mismo motivo, pero una vez transcurrido un plazo prudencial de dos o tres meses desde la reunión, lo que nos lleva a concluir a que la causa expresada en la carta de despido, no pudo justificar el cese del trabajador, dada la controversia con la inclusión o no del tiempo de desplazamiento como tiempo de trabajo y ocurrir los hechos imputados con anterioridad a la reunión antedicha.

Se dice por la empresa que la práctica de incluir como tiempo de trabajo los periodos de desplazamiento hasta el domicilio particular no había sido consentida por la empresa; pero lo cierto y verdad es que los coordinadores de la mercantil visaban de forma semanal los cuadrantes, sin que conste advertencia previa alguna por parte de la empresa a los trabajadores. Si posteriormente dichos cuadrantes debían ser aprobados por el Departamento de Personal, tampoco consta que hasta la celebración de la reunión de fecha 20-11- 2018 se llevara a cabo instrucción alguna en contra de la práctica habitual de los trabajadores de incluir los desplazamientos como tiempo de trabajo.

Es más, la existencia de la reunión ya citada lo que constata es que a partir de dicho momento, la mercantil adopta una posición concreta respecto a dicha práctica; y no pueden entenderse justificado que tres días después, se despida al trabajador accionante por hechos ocurridos con anterioridad a la toma de decisiones sobre la cuestión tratada en la reunión.

Todo ello hace que esta Sala concluya que el despido operado por la empresa del Sr. Juan Ramón fue improcedente, condenándose a la mercantil a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, en cuantía diaria de 61,13 euros; o abonar una indemnización de 10.446,89 euros.



CUARTO.- Ex art. 193 c) LRJS, se formula el tercer motivo de recurso, en el que se denuncia la infracción del art. 183 LRJS, en relación con la indemnización por daño moral reconocida en la sentencia de instancia.

Sostiene la empresa que no se ha producido daño moral alguno, pues el mismo no se reconoce por el trabajador ni en la sentencia de instancia, de modo que no debe concederse aquélla de forma automática y por ende, al no resultar acreditado aquél, debe ser revocada.

Dado que el pronunciamiento sobre la nulidad del despido ha sido revocado, no apreciándose indicios de vulneración de derecho fundamental alguno, procede asimismo revocar el pronunciamiento relativo a la indemnización de daño moral, anudado a la vulneración de un derecho fundamental que no se ha producido, estimándose el recurso de la empresa en tal sentido.



QUINTO.- 1.- Procede la devolución parcial de la cantidad consignada, y la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, por la diferencia entre las condenas impuestas en la instancia y en sede de suplicación, ( art. 203.2 LRJS), así como la devolución íntegra del depósito constituido para recurrir ( art. 203.3 LRJS) una vez que la presente sea firme 2.- No procede la imposición de costas, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de INSYTE INSTALACIONES S.A frente a la Sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante, en autos número 13/2019 seguidos a instancia de D. Juan Ramón frente al precitado recurrente y OFG ADQUISICIONES E INGENIERÍA S.L, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, con revocación de la precitada resolución, declaramos improcedente el despido del actor, condenando a la empresa demandada a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si la colocación fuera anterior a la misma, en cuantía diaria de 61,13 euros; o abonar una indemnización de 10.446,89 euros.

Procede la devolución parcial de la cantidad consignada, y la cancelación parcial de los aseguramientos prestados, por la diferencia entre las condenas impuestas en la instancia y en sede de suplicación, así como la devolución íntegra del depósito constituido para recurrir una vez que la presente sea firme. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0690 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.