Sentencia Social Nº 2547/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 306/11 (LC) Sentencia nº 2.547/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2547/11

En el recurso de suplicación interpuesto por Cosme , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de CÁDIZ en sus autos núm. 223/10; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA .

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente, contra MONTAJES MANTENIMIENTOS Y REPARACIONES DE LA BAHÍA, S.L, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día diez de mayo de dos mil diez por el referido juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""PRIMERO.- Cosme en fecha de 21 de junio de 2.007 comenzó a desempeñar trabajos retribuidos por cuenta de la empresa MONTAJES, MANTENIMIENTOS Y REPARACIONES DE LA BAHÍA, S.L. , con categoría de especialista herrero-calderero, con calidad de trabajador fijo discontinuo, interrumpiéndose la prestación efectiva de sus servicios por comunicación de 15-7-09.

SEGUNDO.- El referido trabajador venía percibiendo un salario en 2.009 con los siguientes conceptos, según las nóminas:

Salario base diario: 35,45 euros;

Tóxicos: 3,104 euros o 3 ,004 euros, según el mes;

p.p. pagas extras: 35,45 euros de salario base, 4 pagas anuales;

plus trabajo a turnos: 74,45 + 54,59 + 62,04 + 71 ,96 + 74 ,45 + 74,45; hora extra: 264 ,00 + 297,00 + 341,00 + 429,00 + 33,00 + 33 ,00.

TERCERO.- El trabajador desempeñaba su trabajo en el centro de "Previas" , que la empresa tenía en Astilleros de Navantia, en Puerto Real.

CUARTO.- Dicho trabajador no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

QUINTO.- El referido trabajador considera que debió ser llamado en octubre o noviembre, meses en los que se han producido numerosas altas en la empresa. La papeleta de conciliación se presentó el 11-2-10.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO .- En el presente recurso, se alza en suplicación la parte actora, contra la Sentencia que desestimó su demanda por despido, con un solo motivo de suplicación, al amparo del apartado b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, en el que tan solo se denuncia la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 103.1 LPL entendiendo que la demanda se presentó en plazo, ya que tras sus pesquisas , pudo descubrir una contratación con menor Derecho que él, realizada el 1 de febrero 2010, motivo que deberá ser rechazado según se razona.

La figura de trabajador/a fijo discontinuo, modalidad contractual que ya regulaba el derogado artículo 15.6 del ET, aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que tuvo desarrollo reglamentario en los artículos 11 al 14 del Real Decreto 2104/1984 , regulado posteriormente, como una subespecie del contrato a tiempo parcial, por el artículo 12.3 del Texto Refundido del ET , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con las modificaciones que incluye la Ley 55/1999, de 29 diciembre, en la actualidad en el art. 15.8 ET, añadido por Ley 12/2001, de 9 de julio , señalando aquel precepto que el contrato de trabajo se entiende celebrado por tiempo indefinido, cuando se trate de realizar trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de carácter discontinuo y que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, debiendo ser llamados los trabajadores en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos , cada vez que la misma se lleve a cabo y, en caso de incumplimiento, el trabajador podrá reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el día que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, esta Sala , S. 1406, de 4 abril 2006 , habiendo declarado en el mismo sentido, el Tribunal Supremo, SS. 27 de septiembre de 1988, 27 noviembre 1989, 26 mayo 1997, 25 marzo 1998, 5 julio 1999 y 1 de octubre 2001, Recurso nº 2332/2000 que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa , se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad y que cuando ese incremento de ocupación laboral viene exigido de forma periódica o intermitente, debe determinar la configuración de la relación laboral fija discontinua, viniendo vinculado con la empresa, con las interrupciones necesarias y otorgándole una adscripción permanente a ella, ST.S.. 6 febrero 1995 .

Pues bien, como se desprende del relato de la Sentencia , inmodificado, no se acreditó que en las fechas alegadas por el recurrente se produjeran contrataciones de trabajadores con menor Derecho que él y como se desprende del propio precepto analizado, no existe una obligación absoluta, como pretende el recurrente, de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, sino que se encuentra supeditada a que entren en funcionamiento las secciones o departamentos de acuerdo con las necesidades de las empresas, habiendo declarado esta Sala, desde fechas lejanas , sentencia núm. 962/1993, de 3 mayo, Recurso de Suplicación núm. 626/1993, que no se asiste ni la posposición en el llamamiento del demandante, que equivaldría a despido por tal causa, ni a cese o suspensión de la actividad , puesto que como dijo el Tribunal Central de Trabajo en S. 7 de mayo 1986, así como el Tribunal Supremo en la de 8 de junio 1988 y esta Sala en la núm. 1172/1991, de 30 octubre, una cosa es la no reanudación de la actividad al inicio de la temporada, o su suspensión durante ella, para lo que sí es preciso el permiso de la autoridad laboral a que se refieren los arts. 47 y 51.1 del ET, en relación con el art. 13 del Real decreto 2104/1984 , y otra muy distinta el uso por el empresario de la facultad de no convocatoria por razón de la entidad de la actividad a desarrollar , cuando ésta la puede efectuar sólo con personal fijo de plantilla - con Derecho preferente a la ocupación efectiva-, teniendo en cuenta que la reincorporación de los fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento del hecho cierto del inicio de la campaña sino acomodado y supeditado a las necesidades concretas de ésta, siempre bajo el orden de mayor a menor antigüedad en los llamamientos, por lo que en el caso de autos no es de apreciar la concurrencia de ningún acto de despido, a que se refieren los arts. 15.6 párr. 2.º del ET y 14 párr. 2 .º del Real Decreto 2104/1984, continuando la relación laboral entre las partes igual que antes y sujeto el Derecho del actor a los mismos condicionamientos sobre la convocatoria para las siguientes campañas, a tenor de tales preceptos , procediendo por ello, la estimación parcial del recurso, manteniendo el fallo desestimatorio , por las razones expuestas, sin apreciar la excepción de caducidad por la Sentencia aceptada.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Cosme, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3, de Cádiz, de fecha 10 de mayo 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia por Despido, debiendo revocar parcialmente la referida Resolución, manteniendo el fallo desestimatorio, sin apreciar la excepción de caducidad por la Sentencia aceptada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la empresa demandada que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-306-11, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.